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LOS DERECHOS HUMANOS A LA LUZ DE LA BIOÉTICA

  por EDUARDO LUIS TINANT

"Vana es la palabra del filósofo que no remedia ningún sufrimiento del hombre. Porque así como no es útil la medicina si no suprime las enfermedades del cuerpo, así tampoco la filosofía si no suprime las enfermedades del alma".


"Homo sacra res homini"
(Boecio)

I.

1. "Zo we zo", en una lengua de África central, el sango significa "un hombre es un hombre": una persona es una persona, todo ser humano tiene la misma dignidad. Una verdad -como añade Francesco Cavalli-Sforza en el prefacio de "Quiénes somos. Historia de la diversidad humana", 1994- tan antigua como nosotros mismos, ofuscada en estos años de violencia racial, genocidios, guerras económicas y religiosas y venganzas seculares que devas¬tan unos países llamados civilizados.

El dicho en todo caso afina el concepto protagórico del homo mensura: el hombre es la medida de todas las cosas, la norma de todo lo real. Hombre como punto de partida del conocimiento y la acción que encarna el período antropológico de la filoso¬fía griega, precursor de la moderna antropología filosófica.

Para arribar a él, la genealogía humana reconoce por lo menos tres grandes estadios: homo habilis, homo erectus, homo sapiens. Éste (aparecido hace 100.000 años o más), también llamado homo sapiens sapiens (hombre moderno), es nuestra especie.

2. ¿Y qué ha generado el homo sapiens en los últimos 500 años en materia de revoluciones científicas (por lo que implican de ruptura con supuestos teóricos anteriores de la física y de la química) e instituciones sociales? (1): 

- Teoría del heliocentrismo (siglo XVI), que sacó al hombre del centro del universo (primera herida narcisista del hombre), con los decisivos aportes de Copérnico, Kepler y Galileo, que dejaron de lado el geocentrismo de nuestro planeta propugnado por las tesis ptolomeicas (2).

- Teorías relacionadas con la física de Newton (siglos XVII-XVIII), sobre el movimiento de los cuerpos y la ley de gravedad.

- Termodinámica (siglo XIX), teoría cinéticomolecu¬lar de los gases; propiedades de los átomos (unidad equivalente a la célula en las ciencias biológicas) y moléculas de los distintos elementos físico-químicos.

- La teoría evolucionista de Darwin ("la lucha por la existencia", completando el transformismo de Lamarck: "la función crea el órgano") (siglo XIX), que desmitifica el origen del hombre al incluirlo en un sistema en evolución (su segunda mutilación importante), aunque haya devenido el ser central de la evolución. Repercusión revolucionaria en todas las ciencias naturales y biológicas, incluido el ser humano desde una consideración filogenética (3).

- Teoría de la relatividad de Einstein (siglo XX), por la cual la masa de un cuerpo es proporcional a su energía, modificando sustancialmente las nociones de espacio y tiempo hasta entonces postuladas.

Así se ha llegado a hablar en nuestros días del hombre Cyborg (contracción de cibernética y organismo, entidad tanto biológica como tecnológica), sujeto a una combinación de la biotécnica y la robótica (hombre biónico, adaptado a los vuelos espaciales).

3. Como no podía ser de otro modo, también en las ciencias de la vida y la protección de la salud ha habido una creciente aceleración. Según anota Jean Bernard ("La bioéthique", 1994), en las últimas siete décadas se ha registrado una verdadera revolución terapéutica con el descubrimiento de medicamentos eficaces a base de sulfamidas contra la tuberculosis, sífilis y septicemias, incluyendo los antibióticos merced a la penicilina. Empero, dando lugar el sobreconsumo de remedios a la talidomida con malformaciones en los bebés de madres embarazadas.

4. Más cerca aún, se inscribe la llamada revolución biológica (la genética como ciencia) en materias tales como: a) dominio de la reproducción, b) transgénesis, especies transgénicas animales y vegetales y terapias génicas humanas, c) dominio del sis¬tema nervioso, genética y biología molecular (neurociencias). Qué decir de los estudios genéticos actuales, aplicados a una importante modificación en el tratamiento de numerosas enfermedades graves, la creación de nuevos medicamentos, la obtención de mejores alimentos, tal como destaca Jeremy Rifkin ("Le siècle biotech, Le commerce des gènes dans le meilleur des mondes", 1998). La mera idea de reordenar la materia viva mediante un número infinito de combinaciones que la mente humana apenas sí puede captar la dimensión de la transición que se avecina. Esta gran transformación biotécnica va acompañada por otra filosófica no menos importante. La humanidad empieza a reconfigurar su visión de la existencia para que coincida con la nueva relación organizativa que va a mantener con la Tierra.

De la alquimia (del árabe, "perfección", marco filosófico y guía conceptual de la manipulación técnica del mundo natural o era pirotécnica, fabricar vidrio y preparar medicinas, mediante procedimientos de laboratorio, convertir los metales en oro -"verdadera naturaleza" o "estado ideal"- desde que todos los metales eran considerados oro in potentia, acelerando ese "proceso natural" de transformación mediante el fuego, indispensable en todo el proceso de transición), a la algenia (sistema filosófico y metáfora global del siglo de la biotecnología -XXI- a la vez). 

Vale decir, estamos pasando de una relación pirotecnológica con la naturaleza a otra biotécnica, toda vez que el algenista ve el mundo vivo como un mundo in potentia. Todas las cosas que viven son reducibles a un material biológico base, el ADN, que se puede extraer, manipular, recombinar y programar en número infinito de nuevas combinaciones mediante una serie de elaborados procedimientos de laboratorio. Su meta final es crear, mediante la ingeniería genética, el organismo perfecto (eficacia óptima).

5. Ello ha dado lugar a la revolución biotecnológica (la genética como técnica), encarnando un poder sin precedentes: manipular el código genético de la vida. Por tanto, si la bomba atómica fue la expresión final de la era de la pirotecnología (ingeniería nuclear), cabe preguntarse: ¿cuál será la de la ingeniería genética, herramienta de herramientas, tecnología que permite el control sobre los planos hereditarios de la vida misma?...

II.

6. No es casual, pues, que en nuestro tiempo haya alumbrado una nueva antropología filosófica: la antropobioética (en términos de José Alberto Mainetti). En todo caso, exploración antropológica de la bioética, la nueva ética de la vida y vida de la ética, signada por la tesis scheleriana del homo infirmus, el hombre enfermo necesitado de cura o de cuidado.

Como tampoco lo es el paralelo tránsito del homo sapiens al homo patiens. A la postre, como señalara el filósofo francés Henri Guitton, "se sufre porque se piensa".

Ni la pretendida superación del homo patiens por el homo bioethicus. La bioética, en efecto, intenta dar respuesta a ese homo patiens a partir del análisis de los problemas morales que plantea el desarrollo de la ciencia y la técnica aplicada con relación a sus con¬secuencias actuales y futuras, desde una perspectiva de una actitud racional y responsable respecto de la vida en general y la vida humana en particular. La tecnociencia avanza y se irradia por todos los ámbitos de la realidad, pero no logra disipar la perplejidad de las personas ante los dilemas éticos y los conflictos humanos que se presentan.

III.

7. Aceptado que la bioética -conforme a una ya clásica definición (Warren T. Reich, "Encyclopedia of Bioethics", 1978)- es "el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y los valores mora¬les", las mayores dificultades y disidencias asoman a la hora de determinar tales principios y valores, en suma, los principios fundamentales de la bioética (4).

En ese contexto, es dable observar la gran influencia que ha tenido el denominado "Informe Belmont" (5), al establecer principios éticos claros para la orientación de la investigación biomédica, los cuales dieron carta de ciudadanía a los principios bioéticos de autonomía y justicia, junto a los de beneficencia y no maleficencia (6).

8. Éstos, como recuerda Boladeras Cucurella, han sido las piedras angulares sobre las que se han construido teorías éticas diversas. En especial, el principio de autonomía a partir del siglo XVIII sentó nuevas bases para la relación entre los individuos y las instituciones sociales, posibilitando el redescubrimiento de la persona como fuente de derecho y de legitimación.

Punto culminante de ese proceso fue, sin duda, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en París el 26 de agosto de 1789. Nacieron así, primero el Estado de Derecho democrático liberal (reconocimiento de las libertades individuales), y posteriormente, a través de duras luchas sociales, el Estado de Derecho democrático social (reconocimiento de las libertades y de los derechos sociales de los individuos). Luego Kant coincidiría con Locke en que la idea de libertad es la base del derecho y de la ética y, conforme con el "Contrato Social" de Rousseau, la libertad civil que¬daría limitada por la voluntad general, pero no la libertad moral, única que hace al hombre auténticamente dueño de sí.

La citada Declaración otorgó objetividad a los derechos de libertad y los derechos de participación política. Mas, el gran salto se produjo con la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU después de la Segunda Guerra Mundial (Nueva York, 10 de diciembre de 1948) pues, con relación a la de 1789, incluyó expresa y ampliamente los derechos socioeconómicos, sin los cuales no pueden ha-cerse realidad los derechos de libertad.

    Fueron proclamados así y luego garantizados por las constituciones modernas -a la par de los derechos individuales (droits-libertés)- los derechos sociales (droits-créances), esto es, los derechos que poseen los ciudadanos de demandar al Estado el cumplimiento de determinadas prestaciones para satisfacer sus necesidades básicas, no ya como un deber moral de caridad pública (une misión d´État-gendarme) sino como una obligación jurídica propiamente dicho (l´État-Providence chargé de créer une liberté et une égalité de fait) (7).

Si a ello sumamos los derechos humanos surgidos en estas últimas décadas, que conciernen ya no a los individuos como tales, ni a determinadas categorías sociales, sino a la humanidad en su conjunto, toda vez que procuran poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a miles de millones de personas así como a la ambigüedad del progreso tecnocientífico con la finalidad de preservar la dignidad humana y mejorar las condiciones de vida en el planeta, podemos decir que en la actualidad existen -y en alguna medida coexisten- tres dimensiones o generaciones de tales facultamientos: 1) derechos civiles y políticos; 2) derechos económicos, sociales y culturales; 3) derechos de la solidaridad (8) y derechos al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano.

    En tal sentido, Roberto Andorno, tras precisar que las incipientes normas internacionales de bioética se ubican claramente dentro del marco de los derechos humanos, afirma que "el derecho internacional de la bioética puede considerarse como una manifestación de la denominada tercera generación de derechos humanos, la cual se caracteriza por la circunstancia de que la humanidad en su conjunto es vista, más allá de las fronteras nacionales, como una gran familia que debe ser protegida" (9).

IV.

9. Algunos juristas, diferenciándose de aquellos pronunciamientos generales, que utilizaron el término derechos humanos o derechos del hombre y del ciudadano, prefieren hablar hoy de derechos fundamentales para identificar las formalizaciones más con¬cretas del Derecho positivo (10).

John Rawls, Ronald Dworkin, Jürgen Habermas y Carlos S. Nino, entre otros, han ensayado así una justificación racional de los derechos fundamentales, sistematizando bajo distintas perspectivas las intuiciones básicas de tales derechos. Por ejemplo, Habermas ("Facticidad y validez", 1992) plantea cinco categorías generales de derechos fundamentales, a partir de las cuales se derivan formulaciones más concretas, buscando justificar los derechos fundamentales sobre la base de la   reconstrucción racional de lo que es constitutivo de las capacidades realizativas del ser humano (la comunicación), pero, a los fines del presente, limitaremos nuestro análisis a las teorías de Rawls y de Nino.

10. El autor norteamericano parte de las ideas de justicia y libertad para derivar otros derechos y deberes ("Teoría de la justicia", 1971, y "Liberalismo político", 1996). Concibe de tal modo la justicia como equidad, en una formulación que pretende superar las tensiones que históricamente se han producido entre la tradición centrada en las libertades individuales -vinculada a Locke y que da prioridad a las cuestiones relativas a la libertad de pensamiento y de conciencia, a ciertos derechos básicos de la persona y de la propiedad y al imperio de la ley- y la tradición que concede más importancia a la igualdad de libertades políticas y a los valores de la vida pública -vinculada a Rousseau-. 

Rawls propone así, primero, dos principios de justicia orientadores a fin de realizar los valores de libertad e igualdad. Segundo, justificar la superioridad de los mismos frente a otros principios familiares de justicia.

a) Todas las personas son iguales en punto a derechos y libertades básicos (libertades políticas iguales).

b) Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: 1) vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades, 2) deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad (11).

11. La construcción teórica de Nino ("Ética y derechos humanos", 1989), no obstante la influencia de Rawls (obras citadas) y de Habermas (ética del discurso y constructivismo), conserva referencias más cercanas a conceptos universales habituales de la tradición reivindicadora de los derechos humanos, por lo que -como apunta la mencionada catedrática catalana- resulta más fácil de aplicar a cuestiones de bioética.

En todo caso, la concepción de la persona como ente moral de Nino implica un conjunto de inferencias normativas que pueden estructurarse en tres principios, de los que se derivan consiguientes derechos: autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona. El principio de autonomía de la persona postula la libre elección individual de planes de vida e ideales de excelencia humana, sin que interfiera el Estado u otras personas, conforme a que la moral sea personal o autorreferente concerniente al propio agente, o moral social o intersubjetiva con prescripciones de acciones cuya normatividad tiene que ver con sus efectos sobre otras personas. El principio de inviolabilidad de la persona parte de la condición de ser vivo de la persona, defendiendo su integridad corporal y libertad de movimiento y de pensamiento; por tanto proscribe imponer a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio. Y el principio de dignidad de la persona prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, aunque sean contrarias o no se correspondan con las nuestras.

De tal forma, para el jurista argentino la justicia no funciona como principio sino como implicación necesaria de los anteriores (en contraposición a la teoría rawlsiana que se centra en la idea de justicia, de la que derivan todos los derechos básicos, principio de justicia entendido en su doble vertiente de equidad como igualdad de derechos y libertades y equidad en el sentido de asignación de re¬cursos, igualdad de oportunidades e, incluso, discriminación positiva frente a determinadas desigualdades). Antes bien, considera que un efectivo cumplimiento de los principios normativos de autonomía, inviolabilidad y dignidad obliga a la justicia. Por esta razón no lo establece como principio separado de los anteriores. Incluso desde el punto de vista de la justificación o fundamentación, es pertinente la idea de que los derechos económicos, sociales y culturales son indispensables para hacer efectivo el reconocimiento de la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su personalidad. Es decir, las exigencias de la justicia derivan de los derechos fundamentales inherentes a los tres principios cita¬dos. Son los mismos principios que justifican los derechos clásicos los que sirven también de fundamento a los nuevos derechos humanos. Es inconsistente reconocer unos y desconocer los otros. En realidad, unos y otros derechos humanos no son sino aspectos de los mismos derechos, que en un caso se satisfacen por acción y en otro por omisión.

V.

12. Sin embargo, más de acuerdo con la tesis propugnada por Rawls, en el ámbito de la bioética, la justicia suele ser introducida como principio, desde la perspectiva eminentemente sistematizadora de las cuestiones relativas a la asignación de recursos y a la no discriminación en este sentido.

Tal vez porque con dicha jerarquía se pretende tornar más nítido el rol y el deber distributivo del Estado en tan acuciante materia (12). Como si no bastara, al menos en nuestro país, que el ordenamiento positivo constitucional hubiese incorporado expresamente la tu¬tela, junto a los derechos clásicos, de los nuevos derechos humanos (13), o que en consonancia con ello aquél ungiera al amparo con mayor vigor. En efecto, siempre en su papel de primerísima garantía de los derechos humanos, el amparo configura hoy uno de los llamados procesos constitucionales, toda vez que reviste la condición de acción y derecho constitucional a la vez, tendiente a tutelar el derecho a la salud, el derecho a la intimidad, el derecho a la privacidad, el derecho a la identidad (incluyendo la identidad genética) y, naturalmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, tributarios todos de la dignidad de la vida humana y de la autonomía y autodeterminación de la persona (14).

13. El Estado, pues, debe promover y facilitar las prestaciones y los servicios necesarios en condiciones de igualdad efectiva, en particular los referentes al derecho humano a la salud -que comprende el derecho a la protección y la promoción de la salud integral y el derecho a la atención sanitaria: médica y farmacológica (15)-, brindando los servicios correspondientes cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente one¬rosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de determinados medicamentos y/o tratamientos médicos en hospitales públicos, incluyendo la elaboración de vacunas contra enfermedades endémicas. Así planteado, no hay duda que reside en tales obligaciones el principio bioético de justicia. 

14. De igual modo, el nuevo orden normativo de la vida debe proteger las innovaciones biotecnológicas en interés del ser humano y, llegado el caso, a éste contra aquéllas, con la finalidad de garantizar su supervivencia (pese a los conflictos humanos) y su progreso (merced a la cooperación recíproca). Dado el carácter consensual que anima al derecho, todos los intereses podrán siempre introducirse en el proceso de representación normativa: la relación costo-beneficio de una tecnología determinada, reacciones religiosas a ciertos proyectos, costo global de algunas políticas científicas, seguridad medioambiental, etc. (16). Lo que no debe olvidarse es que la conducta erigida por la ley como modelo amén de jurídica es intrínsecamente moral, y por tanto anterior a toda regulación a fin de deslindar si no superar -además de la medicalización de la vida (exagerada intervención médica en la vida cotidiana de las personas) y la genetización de lo humano (condicionamiento biológico del individuo subestimando factores socioculturales y ambientales)- la denominada juridización de la sociedad (reducción a formas jurídicas de fenómenos esencialmente interdisciplinarios) (17).


VI.

15. Epicuro (siglo III a.C.) sostuvo que la filosofía y la medicina tienen el mismo objetivo: procurar una vida feliz. La medicina se ocupa del cuerpo y la filosofía del alma.

Para el pensador griego el filosofar se caracteriza como la búsqueda de un remedio contra la confusión de su época: "Vana es la palabra del filósofo -nos dice-que no remedia ningún sufrimiento del hombre. Porque así como no es útil la medicina si no suprime las enfermedades del cuerpo, así tampoco la filosofía si no suprime las enfermedades del alma".

La filosofía de tal manera es definida como medicina del alma, y el cuidado médico del alma es el oficio del filósofo, que se transforma en un terapeuta de una sociedad perturbada por el temor y la servidumbre. Terapia psíquica que recuerda la terapheía tés psychés socrática ("cuidado del alma" o actividad filosófica), sólo que poniendo el acento sobre la enfermedad colectiva que hay que evitar. En todo caso -como señala Carlos García Gual en la introducción de las reflexiones epicúreas "Sobre la felicidad"-, el sofista Antifonte había insistido en esta virtud médica de la filosofía, y su método de curación por la pa¬labra hacía de su ideario una techné alypías, de ciertos ecos en los tratamientos psicosomáticos de la moderna medicina. 

Frente a las perturbaciones de su tiempo, el filósofo busca la imperturbabilidad o ataraxia; y, frente a la servidumbre y el servilismo, la capacidad de gobernarse a sí mismo. La independencia que la ciudad ha perdido, puede el sabio todavía guardarla para sí mismo en su retiro y su mente libre. A la postre, "el mejor fruto de la autarquía es la libertad".

16. Tales enseñanzas pueden iluminar no sólo el quehacer bioético de la hora actual sino también y -por su intermedio- el camino hacia la vigencia irrestricta de los derechos humanos.

A condición de que se recuerde la importancia que en todo saber práctico, y por ende en el saber jurídico como especie de aquél, tienen la sindéresis y la prudencia. Pero también, en función de las crecientes demandas de la polis de nuestro tiempo, que los gobernantes y en su caso los legisladores y los jueces fortalezcan o recuperen la con¬ciencia sobre los principios y valores genéricos, así como las necesidades situacionales concretas e individuales de las personas a tal fin.



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 (1) Conforme lo recuerda Margarita Boladeras Cucurella, "Bioética", p. 21, Síntesis, Madrid, 1999. 

(2) En tal sentido, cabe apuntar, no hace mucho fue divulgado el hallazgo por astrónomos norteamericanos de un sistema solar pare¬cido al nuestro, ubicado en la constelación de Cáncer, a 41 años luz de la Tierra, con dos planetas al menos girando en torno de la estrella 55 Cancri.

(3) Significó, al decir de Michel Lamy ("Le grand livre du vivant. De la molécule à la biosphère", pp. 32-34, Fayard, Paris, 2001), una revolución de similar importancia que la copernicana: el hombre "cae del pedes¬tal" en que lo habían situado los partidarios del crea¬cionismo, aunque éstos lejos de abdicar hayan enriquecido su posición con valiosos aportes, como la cosmogonía postulada por el científico y teólogo jesuíta Pierre Teilhard de Chardin ("Le phénomène humain", 1955; "L'avenir de l'homme", 1958), que mantiene la idea de una creación evolutiva (simplemente creacionista) opuesta a la de una evolución creadora (panteísta), e impone la presencia de un Dios personal y creador que provoca y dirige la evolución del Mundo.

(4)     Para Roberto Andorno, por ejemplo, el principio eminente de la bioética es el respeto de la vida (la salva¬guarda de la vida humana), en tanto son principios subalternos de la misma -si bien de ayuda inestimable al médico que desea tomar una decisión ética correcta- el principio terapéutico o de totalidad, los principios de socialidad y de subsidiariedad y los principios de libertad y de responsabilidad, similares, a su criterio, a "los principios que en el ámbito de la bioética anglosajona deben orientar las relaciones entre el médico y el paciente, así como toda decisión en dicho campo: principio de beneficencia, principio de autonomía, principio de justicia". Los primeros se inspiran en la que denomina ética objetiva (el bien es visto como algo que trasciende a los sujetos intervinientes), mientras que los segundos participan más fácilmente del lado del relativismo ético (tiende a considerar autosuficiente al acuerdo de voluntades celebrado entre el médico y el paciente) ("Bioética y dignidad de la persona", pp. 34-45, Tecnos, Madrid, 1998). 
Por su parte, Camilo Tale considera los principios bioéticos de no maleficencia, beneficencia, autonomía y justicia como derivaciones de una ética de situación, por la que debe resolverse caso por caso, sin atenerse a normas universalmente válidas. De tal modo, señala, no son genuinos principios éticos por su incapacidad para justificar un sistema coherente de conclusiones, si bien pueden operar eficazmente con fin persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de tópicos, o sea lugares retóricos comúnmente aceptados en los auditorios habituados a ellos, "para generar la ilusión de una justificación racional de conductas" ("Los tres -o cuatro- 'principios de la bioética', ¿son válidos?", Rev. El Derecho, 179-863). Con relación a éste, puede verse mi artículo crítico "Los principios bioéticos como tó¬picos jurídicos", 1ras. Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, Cátedra UNESCO, UBA, Libro de Ponencias, Comi¬sión nº 1, "Bioética y Derecho", pp. 13-21, agosto 2000 (asimismo en www.aaba.com.).

(5) "Belmont Report" (1978), fue el resultado del trabajo de una comisión interdisciplinaria que creó el Congreso de los EE.UU. en 1974 ("National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research"), con el propósito de llevar a cabo un completo estudio destinado a identificar "los principios éticos básicos que deberían dirigir la investigación con seres humanos en las ciencias del comportamiento y en biomedicina".

(6) Cf. Beauchamp, Tom. L. y Childress, James F., "Principles of Biomedical Ethics", cap. 4, New York, Ox¬ford University Press, 1979, proponiendo un sistema te¬trárquico constituido por los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia.
Diego Gracia ha defendido la siguiente prioridad u orden lexicográfico de los principios bioéticos: a) no maleficencia y justicia, correspondientes al nivel disciplinario o de los deberes de obligación perfecta; b) autonomía y beneficencia, correspondientes al nivel no disciplinario o de los deberes de obligación imperfecta ("Procedimientos de decisión en ética clínica", Eudema, Madrid, 1991).
Ricardo Maliandi, en cambio, tras sostener que los cuatro principios bioéticos de Beauchamp-Childress configuran principios cardinales -a saber: los principios de beneficencia y no maleficencia se vinculan diacrónicamente, y pueden entenderse como de conservación y realización vis¬tos desde la perspectiva bioética, mientras que los de justicia y autonomía aluden a la dimensión sincrónica, es decir, respectivamente, a los de universalidad e individualidad-, desde la ética convergente postula asimismo que los principios bioéticos no son meramente relativos, sino que se los puede fundamentar como principios a priori, pues, "no se los hace derivar del principio formal-canónico que exige el respeto a las personas, sino simplemente de la insuprimible conflictividad del 'ethos', con su doble estructura sincrónica y diacrónica". Concluye así que es preciso reconocer también el metaprincipio de convergencia, que obliga al esfuerzo por mantener el equilibrio entre los principios cardinales, o, en otros términos, exige procurar que el cumplimiento de cada uno no lesione a ninguno de los demás ("Principios bioéticos a priori", JA, 2001-IV-1255).

(7) Cf. Camy,  O., "Cours de Droit Constitutionnel Général",  Les principes régulateurs,  La protection des libertés fondamentales, B droits-libertés et droits-créances, www.droitconstitutionnel.net/cours; Delfosse, Marie-Lucie, investigadora del Centro Interfacultades Derecho, Ética y Ciencias de la Salud, FUNDP, Namur, Bélgica, "L´expérimentation médicale sur l´être humain. Construire les normes, construire l´éthique", p. L´apport des droits de l´homme", De Boeck-Wesmael, Bruselas, 1993. Id., esp. sobre la repercusión social de tales derechos: Fix Zamudio, Héctor, "La protección procesal de los derechos humanos",  p. P. 48, Ed. Civitas, México, 1982; Mayorga Lorca, Roberto, "Naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales",  p. 21, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996.  

   (8)  Solidaridad entendida como la "articulación correcta de los dos valores de la dignidad ética del sujeto humano y de la igualdad de todos los sujetos en las condiciones de asimetría en que se encuentran"  (Marciano Vidal),  o como "verdadero principio bioético sustentado en la justicia social"  (Javier Gafo y Diego Gracia). En el nivel político implicaría la plena realización del tercer postulado de la Revolución Francesa -fraternidad-, mediante acciones que procuren corregir las asimetrías personales y sociales y las diversas formas de discriminación y exclusión que atentan contra la dignidad humana (Gafo). Paralelismo entre las tres generaciones de derechos humanos y el tríptico libertad-igualdad-fraternidad expuesto por Karel Vasak, "Les différentes catégories des droits de l´homme", en Les dimensions universelles des droits de l´homme, p. 302, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1990.
En trabajo inédito realizado en el ámbito de la UNLP que data del año 1975 ("La filosofía del siglo XX", cap. IV. "Prospectiva") vislumbramos tal acabamiento. Con referencia a la clásica tríada señalamos entonces: "La libertad y la igualdad son valores sólo mensurables con otros seres humanos y se hallan regulados -en mayor o menor escala- por el Estado. La fraternidad (principio de humanidad en la versión del pensador y político italiano Giuseppe Mazzini) también supone otros pero presenta -si se quiere- una más honda raíz humana y escapa así a la regulación estatal. Por su parte, el concepto de humanidad crece -paradójicamente- a medida que el mundo se torna más pequeño. Fraternidad, pues, significa una posibilidad grande del ser humano de desarrollar su comprensión, su solidaridad, su amor, en la búsqueda de un destino superior común". Y concluimos: "A las concepciones filosóficas de la libertad y de la igualdad -que no han llegado a resolver en su totalidad los problemas del hombre- predecimos un nuevo rumbo, una nueva concepción: la filosofía de la fraternidad".  

(9) Consideración de los seres humanos como miembros de una gran familia (fraternidad) ínsita, v.gr., en los nuevos derechos incluidos en los documentos de bioética que tienden a proteger al ser humano "en su humanidad" (Andorno, R., "Hacia un derecho internacional de la bioética: el ejemplo de la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina", Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2001; www.reei.org; "La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre el genoma humano", Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, enero-junio 2001, pp. 41-53, Fundación BBVA, Bilbao).    
    Cabe agregar que hay quienes plantean ya la existencia de una cuarta generación de derechos humanos. Por ejemplo, Ricardo Luis Lorenzetti considera con ese rango al derecho a ser diferente ("Las normas fundamentales de derecho privado", Rubinzal-Culzoni Ed., Bs.As., 1995), a nuestro juicio equivalente al que Andorno califica como derecho a ser uno mismo y que, frente a los notables avances de la biotecnología humana, se expresa como derecho a la propia identidad genética ("La clonación humana y el derecho a la propia identidad genética", LL, 1998-A, 919). Por su parte, Mario Augusto Morello previene que los "derechos de cuarta generación" conllevan la observación de verdaderos deberes actuales en favor de las generaciones futuras: los que vendrán ("Estudio de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nuevas respuestas", Ed. Platense, t. II, cap. LXI, "Los derechos del hombre de la tercera y cuarta generación", La Plata, 1998).

(10) "Los derechos fundamentales son una categoría descriptiva de los derechos humanos positivados en el ordenamiento jurídico" (Pérez Luño, A. E., "Los derechos fun¬damentales", p. 51, Ed. Tecnos, Madrid, 1995).
Tal criterio, desde luego, dista de ser pacífico y otros juristas defienden la tradicional identificación de los derechos humanos como "derechos subjetivos", cuyo título radica en la personalidad del sujeto más allá de su reconocimiento o negación por el ordenamiento jurídico. Así, desde el punto de vista del iusnaturalismo realista, Carlos I. Massini Correas define a los derechos humanos como "aquellas facultades que los sujetos adquieren no por el hecho de su establecimiento por una norma estatal, sino en virtud de un principio que trasciende al Derecho positivo" ("El Derecho, los derechos humanos y el valor del Derecho", p. 139, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987; "Acerca del fundamento de los derechos humanos",  en el "Iusnaturalismo actual", Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1996). Id., Rabbi Baldi Cabanillas, Renato, "Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", ED, 175-816; "Los derechos constitucionales como derechos naturales: el punto de vista de la Corte Suprema durante el último decenio", JA, 1999-IV-1200. 
A su vez, no obstante su enfoque juspositivista del tema, Gregorio Robles ha expresado "la imposibilidad de elaborar un concepto autónomo de derechos humanos en el ámbito de la Teoría del derecho", por entender que "los derechos humanos (o derechos fundamentales) positivizados en normas jurídicas no son un concepto, sino elementos de un género: el derecho subjetivo". Son así -en su opinión- "derechos subjetivos a los que la organización política concede gran importancia, elevándolos e incluyéndolos en el ordenamiento jurídico, en consecuencia, por encima de otros derechos subjetivos que considera menos importantes" ("Epistemología y Derecho", parte segunda, esp. pp. 265-268, Ed. Pirámide, Madrid, 1982).  

(11) V. mi comentario a "Fundamentos de una teoría de la justicia. A propósito de un seminario interdisciplinario consagrado a la filosofía política de John Rawls", de Philippe van Parijs, "Revue interdisciplinaire d'etudes juridiques", nº 9, ps. 63-94, Facultés Universitai¬res Saint Louis, Bruxelles, 1982, en Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, nº 2, ps. 5-6, La Plata, junio 1983.

(12) V. fallo de la CSN y mi nota -abordando la concepción social del derecho a la salud que lo caracteriza como un derecho de naturaleza prestacional que otorga al ciudadano la facultad de reclamar determinadas prestaciones sanitarias por parte del Estado cuando éste se hubiera comprometido a ello- "¿Inactividad material administrativa o abandono de persona?. ¿O un tertius genus: abandono de deber?", Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA, 2001-I, 470; id. mi "La ´realización de una prestación determinada´: ¿concepto jurídico (o normativo) indeterminado? (A propósito de la modalidad pretensional más novedosa del código contencioso administrativo bonaerense)", LLBA, 2000-399.

(13) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, conc. Pacto de San José de Costa Rica de 1969, cf. art. 75 inc. 22, CN, ref. 1994.

(14) Cf. arts. 43 CN y 20 CBA, ref. 1994. V. al respecto fallo del juez Pedro F. Hooft y mi nota "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales y -a la vez- de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas", JA, 1999-III, 358.

(15) Cf. Observación General 14/2000 ("El derecho al dis¬frute del más alto nivel posible de salud") del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 75, inc. 22, CN. Sobre esto, ver: Tinant, Eduardo Luis, "El derecho a la salud: encrucijada bioética y jurídica", DJ, 2002-1, 498/503. 

(16) Mainetti, José A. y Zamudio, Teodora, "Genética", en "Bioéticas. Ética en las especialidades médicas", ps. 30 y 34-35, Quirón, La Plata, 1997.

(17) Con relación a tales reduccionismos, ver lo que decimos en "El derecho a la salud: encrucijada bioética y jurídica", DJ, 2002-1, 498/503, esp. nota al pie nº 9.




20/01/2016




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