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EL HOLOCAUSTO Y SU INFLUENCIA EN EL NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA BIOÉTICA DEL CÓDIGO DE NÚREMBERG A LA DECLARACIÓN DE HELSINKI Y SU PROYECCIÓN

  por EDUARDO LUIS TINANT

El Tribunal Militar Internacional de Núremberg mostró más allá de toda duda lo efectiva que puede llegar a ser la utilización de la justicia transicional para alcanzar un nuevo estado de las cosas.

 

       * Publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, V-11-diciembre 2013, págs. 188/194, La Ley, Buenos Aires, sobre la base de la conferencia que con el mismo título pronuncié el 4 de setiembre de 2013 en el Seminario "El Holocausto y su influencia en el nacimiento y desarrollo de la Bioética", que tuvo lugar en el SUM de la Secretaría de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata del 21 de agosto al 9 de setiembre de 2013, y contó con la participación de los profesores Daniel Eduardo Rafecas ("Historia de la Solución Final"), Ricardo Rabinovich-Berkman ("Nazismo y Bioética") y Juan Carlos Tealdi ("Holocausto, dignidad y derechos humanos. Lecciones para la Bioética y la sociedad").



Sumario: Proemio. - 1. "La voz de una niña". - 2. Justicia transicional en la posguerra. Los juicios de Núremberg. - 3. El juicio de los jueces. - 4. El juicio de los doctores. - 5. Los experimentos médicos. - 6. El darwinismo social. - 7. La dignidad intrínseca y de especial valor de los seres humanos. - 8. Reformulación de todos los paradigmas científicos y culturales de la época. - 9. Significado histórico de las primeras normas éticas internacionales. - 10. El Código de Núremberg. - 11. La Declaración de Helsinki. - 12. El principio de la prioridad del bienestar de la persona (¿en vilo?). - 13. Revisión (Draft) 2013 de la Declaración de Helsinki. - 14. El derecho humano a la salud. Epílogo.

 


Proemio. "Olvidar o negar el Holocausto es parte del Holocausto". La sentencia nos recuerda no solo el intento del nazismo de aniquilar totalmente a la población judía de Europa, que culminó con la muerte de unos seis millones de judíos en brutales campos de concentración y exterminio(1), sino también la imperiosa necesidad de mantener viva la memoria y la condena de los siniestros acontecimientos que condujeron al mismo y de extraer renovadas enseñanzas y reflexiones para evitar su repetición, así como oponerse fundadamente a las tesis negacionistas de la verdad histórica(2) .

 

            1. "La voz de una niña". El 12 de junio de 1942 Ana Frank cumplía trece años. Sus padres le regalaron un diario de tapas rojas a cuadros, el obsequio más preciado. "Espero poder confiártelo todo como aún no lo he podido hacer con nadie, y que seas para mí un gran apoyo", escribió Ana ese mismo día(3).

 

            Poco después, el 6 de julio de 1942, Ana Frank debió esconderse con su hermana y sus padres en la casa de atrás de un edificio del canal Prinsengracht, Amsterdam, donde estaba radicada la empresa paterna. El diario fue lo primero que metió en la bolsa. Sería su mejor amigo durante más de dos años(4).

 

            "Este diario aparentemente insignificante de una niña encarna toda la monstruosidad del fascismo, más que todos los autos procesales de Nuremberg en su conjunto" (escribiría el periodista Jan Romein el 3 de abril de 1946 en la portada del periódico amsterdamés Het Parool).

 

            Desde el 12 junio de 2013 el parque lindante con la calle Hunzestraat, en el distrito sur de Ámsterdam, será conocido como "Parque Miep Gies", en homenaje a Miep Gies y a los demás protectores de las personas escondidas en la "Casa de Atrás" del canal Prinsengracht n° 263. La señora Gies, además, había conservado en un cajón de su escritorio los papeles del diario de Ana desde su detención, entregándolos a Otto Frank, su padre, a su regreso, después de la liberación de Auschwitz.

 

            2. Justicia transicional en la posguerra. "Justicia transicional"" es un concepto aplicado, en la mayoría de los casos, para pasar de la guerra a la paz o de la dictadura a la democracia. La justicia transicional moderna empieza al terminar la Segunda Guerra Mundial, con los procesos judiciales extraordinarios de Núremberg. En éstos se buscó ajusticiar a los principales dirigentes del régimen nazi que oprimieron durante largos años al pueblo europeo, especialmente a las comunidades e individuos judíos; y del mismo modo hacer justicia con las víctimas de las grandes violaciones de los derechos humanos fundamentales. Significó un cambió en el pensamiento global sobre cómo sobreponerse a una guerra. Antes, para superarlas, se veía como necesarios los actos de perdonar y olvidar. Hoy en día, predomina la concepción de que, para garantizar la no repetición de las atrocidades cometidas, es necesario no olvidar nunca los eventos pasados.

 

            El Tribunal Militar Internacional de Núremberg mostró más allá de toda duda lo efectiva que puede llegar a ser la utilización  de la justicia transicional para alcanzar un nuevo estado de las cosas. Sin embargo, es válido cuestionarse sobre la legitimidad de dicho Tribunal para juzgar al Reichstag alemán: fue constituido por funcionarios de los gobiernos de Estados Unidos, el Reino Unido, la Unión Soviética y el entonces provisional gobierno francés. Adicionalmente, las leyes y normas con las que fueron juzgados los 24 líderes nazis no son aquellas bajo las cuales ellos se regían al momento de cometer todos sus crímenes: bien sean éstos contra la paz, de guerra o contra la humanidad (siendo estas tres categorías criminales aquellas que se dispusieron bajo la jurisprudencia del Tribunal) ¿Fue una violación directa de otro derecho humano que se puede considerar igualmente fundamental: el de tener un debido proceso?

  

            La justicia transicional, pues, representa no sólo la posibilidad de lograr un cambio efectivo que lleve a una nueva situación, donde no se reincida en los crímenes y las violaciones que caracterizaron los tiempos pasados, representa también un peligro para asegurar de manera plena el goce de los derechos de los individuos. En todo caso, la necesidad de aplicar un marco de justicia transicional, debe obedecer asimismo a las necesidades de garantizar un equilibrio de derechos, una justicia proporcional, que busque la equidad y los ideales de verdad, justicia y reparación.

 

            Los juicios de Núremberg. Así se llamó al conjunto de procesos jurisdiccionales emprendidos por EE.UU. Y las naciones aliadas al final de la Segunda Guerra Mundial, en los que se determinaron y sancionaron las responsabilidades de dirigentes, funcionarios y colaboradores del régimen nazi de Adolf Hitler en los diferentes crímenes cometidos contra la Humanidad. El que tuvo mayor repercusión fue el juicio principal de Núremberg, instituido por la Carta de Londres y dirigido a partir del 20 de noviembre de 1945 por el Tribunal Militar Internacional (TMI) contra veinticuatro de los principales jerarcas del gobierno nazi capturados. Otros doce procesos fueron conducidos luego por el Tribunal Militar de los EE.UU., entre ellos los llamados Juicio de los doctores -The Doctors Trial o The Medical Case- (1946/1947) y Juicio de los jueces (1947)

 

            3. El juicio de los jueces (U.S.A. vs. Josef Altstötter, et al.)(5). Fueron acusados dieciseis abogados y jueces alemanes de ser responsables de la implementación y promoción del programa de pureza racial nazi a través de la promulgación de leyes eugenésicas y raciales. Nueve de ellos habían sido oficiales del Ministerio de Justicia del Reich, los otros eran fiscales y jueces de las Cortes especiales y de las Volksgerichtshöfe de la Alemania nazi. Cuatro de los acusados recibieron sentencias de cadena perpetua, otros ocho con períodos variables de prisión, y cuatro fueron absueltos de todos los cargos, decisiones que fueron consideradas como indulgentes frente a la gravedad de los hechos acreditados.

 

            4. El juicio de los doctores (U.S.A. vs. Karl Brandt et al.). Fue seguido contra veinticuatro médicos por conspiración, crímenes de guerra y crímenes contra la Humanidad, incluyendo casos de esterilización forzosa y masiva de enfermos, el asesinato de miles de enfermos, especialmente en hospitales psiquiátricos durante el programa de eutanasia Aktion T-4, colaboración o participación directa en el confinamiento, tortura y exterminio de miles de personas en los campos de concentración (en cámaras de gas), así como la realización de experimentaciones e investigaciones coercitivas, nocivas y letales contra prisioneros de guerra, civiles y pacientes. Siete médicos fueron condenados a la horca: Karl Brandt, Rudolf Brandt, Karl Gebhardt, Joachin Mrugowsky, Victor Brack, Wolfram Sievers, Waldemar Hoven. Las ejecuciones tuvieron lugar en la cárcel de Landsberg el dos de junio de 1948.

 

            5. Los experimentos médicos incluyeron pruebas de supervivencia bajo situaciones de hambre y congelamiento, experimentos de gran altitud, con veneno, con bombas incendiarias, con agua salada de mar, sobre las fiebres tifoideas, de trasplantes de huesos, masa muscular y regeneración del sistema nervioso, infecciones provocadas (contagios de ictericia, de malaria, con sulfamidas), exposición a gas mostaza, diversas mutilaciones quirúrgicas, y experimentos de esterilización y eugenesia.

 

            Pero tales experimentos no fueron realizados por científicos que trabajaran aislados, sino como resultado de una normativa y una planeación coordinadas al más alto nivel del gobierno, ejército y partido nazis, y "justificados" a nombre de la guerra total. La premisa principal fue "el fin justifica los medios": el pretendido bienestar del grupo (Völk, nación, raza, pueblo, Gemeinschaft, comunidad, sociedad) "justificó" así los sacrificios "idealistas" de los individuos, el homicidio masivo de los enfermos y el genocidio de los judíos y gitanos. El progreso de la medicina nazi justificó a su vez los experimentos con personas(6).

 

            Fueron principios de la medicina nazi:

 

-          No todas las personas son de interés para la "medicina de los sanos, sino sólo el alemán ario, y el médico está obligado a cuidar de su salud;

-          El enfermo y la enfermedad no son el objetivo de la medicina;

-          El papel de los médicos es seleccionar a los débiles y enfermos destinados a morir;

-          El objetivo de la investigación es servir a la política nazi y su visión del mundo;

-          El proceso de aniquilación es parte del tratamiento;

-          "Es la obligación de la profesión médica, como grupo, cuidar y asegurar la salud de la nación, su salud hereditaria y la pureza de la raza" (del Reglamento de los Médicos, de 1935).

 

            6. El darwinismo social. Si bien muchas acciones del crimen de genocidio más significativo de la historia moderna contaron con la activa participación de médicos clínicos, investigadores, neurocientíficos y otros profesionales de la salud, cabe advertir que la justificación de los programas nazis de eutanasia y esterilización forzadas, eugenesia, y experimentación con seres humanos, estuvo fuertemente direccionada por determinadas opiniones acerca de la dignidad humana bajo el influjo del darwinismo social (forma naturalista de la ética evolutiva, basada en la idea de que la naturaleza y la ciencia podían aportar una importante contribución a la ética y la política social).

 

            Fueron principios fundamentales del darwinismo social:

 

-          Una moral relativa;

-          Los seres humanos no tienen un estatuto singular;

-          La dignidad humana es relativa;

-          Algunas vidas no valen la pena ser vividas ("Lebensunwertes lebens": vidas indignas de vivirse, propio del programa de eutanasia masiva nazi);

-          La supervivencia de los más aptos

 

            7. La dignidad intrínseca y de especial valor de los seres humanos, de tal forma, fue reemplazada por una noción relativa de la misma en el marco de un progresivo arrasamiento de los derechos fundamentales, posibilitando una destrucción generalizada de la vida humana durante la era nazi(7).

 

            Cabe advertir que tales creencias sobre una noción relativa de la dignidad humana han reaparecido en cierto discurso bioético(8) y tienen profundas implicaciones para las actuales cuestiones éticas y sociales. Deberíamos aprender, pues, las lecciones sobre la forma en que la dignidad humana llegó a ser tan distorsionada para oponernos a toda pretendida reincidencia.

 

            8. Reformulación de todos los paradigmas científicos y culturales de la época. Los horrores experimentados y la búsqueda y análisis de las causas que los propiciaron y consiguiente toma de conciencia(9), llevaron a partir de la segunda mitad de la década de 1940, entre otros cambios, a una marcada renovación del pensamiento jusfilosófico, a saber: a) el resurgimiento del derecho natural, en el que influyeron la fórmula de Gustavo Radbruch, "la injusticia extrema no es derecho" (1946)(10), que sería aplicada por altos tribunales alemanes décadas después en los juicios seguidos contra los "Mauerschützen" (Guardianes del muro)(11), así como la doctrina del "Dritter Weg" (tercer camino)(12); b) la consagración de la teoría de los derechos humanos (derechos fundamentales), con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, Nueva York, 1948)(13); c) del mismo modo, la teoría de la argumentación, concepción del derecho como conjunto de decisiones justificadas(14). Igualmente, al nacimiento y desarrollo de la Bioética (no es casual que poco después. En 1949, Aldo Leopold, maestro de Potter(15), con su Land Ethics, anticipara la extensión de la ética a la bioética), incluyendo las primeras normas éticas internacionales -Código de Nuremberg (1947) y Declaración de Helsinki (1964)- que encontraron entonces su fundamento y legitimación, y cuyos textos requieren una debida comprensión y permanente defensa para que no sean desvirtuados los elevados fines con que fueron plasmados(16).  

 

            9. Significado histórico de las primeras normas éticas internacionales. Las citadas normas internacionales para la evaluación ética de las investigaciones biomédicas -Código de Núremberg y Declaración de Helsinki- guardan un gran significado histórico. Son la expresión de los enunciados morales que la comunidad internacional pudo postular como suyos en un determinado tiempo: el de posguerra(17).

 

            Legitimidad de tales normas. Por un lado, expresan un consenso pragmático entre naciones o actores sociales representativos. El criterio último de legitimación del consenso pragmático es la autoridad que emana del poder fáctico que los interlocutores tienen en el debate histórico. Por otro, expresan un consenso racional entre las partes que las construyen. El criterio último de legitimación del consenso racional de las normas éticas internacionales es la universalidad de los enunciados morales, de los principios éticos que las sustentan

 

            Ambos criterios de legitimación operan simultáneamente en la construcción histórica del significado de las normas éticas internacionales. Sin embargo, esta simultaneidad no está exenta de tensiones y contradicciones en la dinámica que conduce no sólo al enunciado de las normas sino también al alcance efectivo de su condición prescriptiva y a la posibilidad de su reformulación e incluso de su abandono. Las normas éticas internacionales, por lo tanto, son textos que tienen un gran significado histórico, no sólo como construcción del pasado, sino también como vigencia en el presente y como alternativas posibles de futuro.

 

            10. El Código de Núremberg. El Juicio de los doctores concluyó con la enumeración de un código de diez puntos sobre "ética de la experimentación médica en seres humanos", conocido como Código de Núremberg (proclamado el 20 de agosto de 1947). Entre ellos, incluyó el consentimiento informado y la ausencia de coerción(18), la experimentación científica fundamentada, y la beneficencia del experimento para los sujetos humanos involucrados

 

                        Tales exigencias éticas (basadas en el respeto de la dignidad humana y la autonomía y el consentimiento de la persona) dieron lugar a los modernos códigos de ética médica(19). Como lo caracteriza Laurence Azoux Bacrie: Ce code est devenu la référence civique, éthique et politique de cette seconde moitié de siécle(20).

 

            11. La Declaración de Helsinki. La Asociación Médica Mundial, que pronunciaría la Declaración de Helsinki, se constituyó en Londres en 1946 y realizó su primera asamblea general en París en 1947. En ésta trató un conjunto de resoluciones condenatorias de la conducta adoptada por los médicos en Alemania desde 1933(21).

 

            Sin embargo, no fue hasta 1953 en que se discutió la idea de un documento de posición sobre experimentación humana y así, en 1954, la Asociación adoptó en su 8ª asamblea general una resolución sobre los principios que debían aplicarse a la misma. En marzo de 1960 la revista de la AMM publicó una amplia sección sobre ética de la investigación en seres humanos, y en 1961 su comité de ética produjo un borrador de un Código de Ética sobre experimentación humana. Éste se discutió en la reunión de la Asociación en Chicago en 1962, adoptándose su versión final en la 18ª asamblea realizada en Helsinki en 1964 como "Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos".

 

            Piedra angular de la investigación biomédica. La Declaración de Helsinki pasó a ser la norma internacional sobre ética de la investigación biomédica que recogió el espíritu del Código de Núremberg para perfeccionarlo desde un punto de vista procedimental y aun sustantivo. Sin embargo, luego tendría sucesivas versiones (8 en total), no todas respetuosas de aquel espíritu.

 

            El universalismo ético como consenso internacional. En 1966 la Asamblea General de la ONU adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor en 1976. Se alcanzó entonces el mayor consenso internacional para refrendar el universalismo ético de los derechos humanos. En su art. 7° el Pacto estipuló: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En especial, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos". La relación entre la ética de la investigación biomédica y los derechos humanos quedó así reconocida como el fundamento de las normas internacionales que surgieron del Código de Núremberg y la Declaración de Helsinki.

 

            La ruptura de la moral universalista en las investigaciones. El proceso de violación, ataque y abandono de la moral universalista establecida en la asociación entre derechos humanos y ética de las investigaciones biomédicas en las normas internacionales, no sólo fue denunciado en 1997 sino que continuó desde entonces con la pretensión de imponer una concepción pragmático-liberal de la salud como mercancía. EE.UU., que había establecido un sistema normativo que refrendó el consenso de Núremberg y Helsinki, pasó a liderar ese proceso de ruptura(22).

 

            La cuestión del "doble estándar" ético. La realización de investigaciones no éticas en países pobres, el mentado ataque al espíritu originario de la Declaración de Helsinki y la propuesta del estándar de la "terapia más alta disponible y sustentable", fueron la manifestación de esa nueva concepción. Han sido frecuentes así las denuncias sobre el doble estándar ("disponible y sustentable", "global ampliado"), término que expresa los diferentes niveles de acceso a cuidados de salud ofrecidos a los voluntarios, por lo general en relación con su nivel socioeconómico o al del país donde la investigación se lleva a cabo(23).

 

            12. El principio de la prioridad del bienestar de la persona (¿en vilo?). Tal lo que sugiere la pugna ya habitual entre quienes defienden la primacía del bienestar del ser humano participante y el derecho al mejor tratamiento disponible (atendiendo los preceptos originarios de la Declaración de Helsinki), y aquéllos que intentan sobreponer otros intereses, sociales, científicos, comerciales, etc., como corolario de las propias investigaciones (y por tanto propician la periódica revisión de su texto)(24).

 

            13. Revisión (Draft) 2013 de la Declaración de Helsinki. En ese contexto la Asociación Médica Mundial contempla una nueva revisión del documento, tal como suele ocurrir cada cuatro o cinco años aproximadamente. La última enmienda fue aprobada por la Asamblea Médica Mundial en Seúl (Corea) en 2008. De tal forma, con el fin de examinar el Draft que aquélla enviara y expedirse al respecto, la Comisión de Bioética de FEMEBA presidida por el doctor Juan Carlos Tealdi convocó a una Reunión de Consulta. La misma se efectuó en la ciudad de Buenos Aires a mediados del corriente año y congregó a una buena cantidad de expertos bioéticos de nuestro país. Presentadas diversas recomendaciones y consensuadas las mismas, la Comisión elaboró un documento que hizo llegar a la Asociación Médica Mundial, tomando posición sobre modificaciones proyectadas por el Grupo de Trabajo de la misma, y proponiendo otras, tendientes a garantizar los fines superiores de la Declaración. Seguidamente nos referiremos a la recomendación que presentamos entonces.

 

            Una cuestión cuya resolución es crucial para todo el documento. Se trata del actual párrafo 8: "En la investigación médica en seres humanos, el bienestar del individuo debe tener prioridad sobre todos los demás intereses". Respecto del mismo, el Grupo de Trabajo de la AMM comenta en el Draft acompañado: Antiguo párrafo 6.  "Hay una inconsistencia interna reconocida en el documento, pero este párrafo se pretende que sea aspiracional"(25)).

 

            ¿Qué significa la aludida "inconsistencia interna"? Que dos (o más) párrafos (de la Declaración) imputan soluciones incompatibles en el mismo ámbito de aplicabilidad (investigaciones médicas en seres humanos). Vale decir, plantean una aporía o dificultad para lograr disposiciones claras, precisas y coherentes entre sí. A nuestro juicio, para superarla, corresponde ponderar los elementos constitutivos de los párrafos contradictorios, asignando mayor valor a los que su procedencia ancla en la naturaleza humana y en la naturaleza de las cosas por sobre los que provienen del mero acuerdo o conveniencia. En todo caso, cabe resolver la mentada inconsistencia interna por vía de la regla de la lex superior (aplicación plena del párrafo 8, versión 2013 de la Declaración)(26).

 

            En esa inteligencia, la Comisión de Bioética argentina envió a la Asociación Médica Mundial, como parte del documento "Proposed changes to the Draft": "General Principles. 8. In medical research involving human subjects, the well-being of the individual research subject must take precedence over all other interests as a main guiding principle" (como principio general principal, según recomendamos). En la misma senda, en el párrafo 10. (con relación al deber de los médicos de tener en cuenta los aspectos éticos, legales y normas reglamentarias y las normas para la investigación en seres humanos de sus propios países, así como normas y estándares internacionales aplicables) se propone: Nothing in this Declaration may be considered as contrary to human rights and human dignity (27).

 

            14. El derecho humano a la salud, aun en un contexto de investigación, es un derecho humano esencial. Constituye un bien jurídico universal e indivisible, estrechamente vinculado con el respeto de la dignidad humana y con la preservación de una sola ética que propicie un único estándar ético(28).

 

            No cabe aceptar, pues, el pretendido fraccionamiento de su ejercicio, según un estándar de cuidado con acceso a los mejores métodos o procedimientos existentes de grupos pertenecientes a países más aventajados, y un estándar de cuidado limitado a los escasos recursos disponibles en países pobres y vulnerables, subordinando los mejores intereses de los sujetos de la investigación a excusas metodológicas.

 

            Epílogo. La memoria de las víctimas del Holocausto -entre ellas la pequeña Ana Frank- y el espíritu profundo de los documentos de Núremberg y Helsinki, nos iluminan en esta lucha por el respeto y la vigencia de la dignidad y los derechos humanos en el mundo.

 




 (1) Ver la minuciosa investigación de Daniel Eduardo Rafecas, "Historia de la Solución Final. Una indagación de las etapas que llevaron al exterminio de los judíos europeos", Siglo XXI, Buenos Aires, 2012. Id. su "Aportes para un cambio cultural a partir de Auschwitz", Museo del Holocausto, Buenos Aires Shoah Museum, Biblioteca Nuestra Memoria, Buenos Aires, 2013.


(2) Tales razones me llevaron a promover y dirigir el citado Seminario. Seguidamente transcribo lo que dije a modo de cierre del mismo: "El origen de la bioética admite diversos momentos históricos. Hay quienes lo sitúan en la reunión de los términos biología y ética propuesta por Van Potter (1970/1971), más allá de la temprana utilización del vocablo por Fritz Jahr (1927) sin mayor resonancia. Otros prefieren dar carta de ciudadanía a la bioética con la aparición de los trasplantes de órganos (1967), y consiguiente criterio de muerte encefálica propiciado por el Comité de Harvard (1968),  procurando dar respuesta  a los dilemas éticos surgidos a partir de tal práctica médica, o aun antes, con la experiencia social que representó el primer comité de ética ad hoc con la responsabilidad de decidir el orden en que los pacientes accederían al recurso novedoso de la hemodiálisis (Seattle, EE.UU., 1962). Igualmente podría considerarse en tal sentido a las primeras normas éticas internacionales: Código de Núremberg (1947) y Declaración de Helsinki (1964), o a la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Nueva York, 1948). Pero estos documentos no fueron sino directa consecuencia del Holocausto, destrucción generalizada de la vida humana por parte del régimen nazi, que incluyó programas de eutanasia, eugenesia y esterilización forzadas y todo tipo de torturas y atroces experimentos, inspirando la sanción de los mismos. A nuestro juicio, pues, en tanto acontecimiento histórico cultural el Holocausto constituye la causa más importante del nacimiento y el desarrollo de la bioética, aun por sobre aquellos importantes hitos normativos. Reconocer la influencia y gravitación del Holocausto como tal, implica además postular un merecido homenaje a la memoria de millones de personas que perdieron su vida en brutales campos de concentración y exterminio durante la era nazi. Conjugar los conceptos de Holocausto y Bioética confiere significación -aún más, si cabe-, a semejante sacrificio, a tamaña inmolación, en todo caso, le otorga un sentido moral: el que los hombres de buena voluntad del mundo deseamos ofrendar a sus víctimas".


(3) Ese mismo día, 12 de junio de 1942, permítanme agregar caros lectores, nacía yo. Singular coincidencia que tuve oportunidad de corroborar en los archivos de la Casa de Atrás, en Ámsterdam, en mayo de 2001, cuando la visitamos con Elsa, mi esposa. Fue un momento conmovedor, en una atmósfera infausta, por lo que ese espacio representa, como símbolo de la arbitrariedad y la barbarie nazis, pero también de honda espiritualidad, a la luz del valor y el temple de las personas allí refugiadas, entre ellas la pequeña gran escritora. 

 

(4) El Diario de Ana Frank se llamó "La Casa de Atrás. Diario en forma de cartas" (Het Achter-huis. Dagbolkbrieven) en la versión original holandesa de 1947.


(5) Este proceso inspiró la película "El juicio de Núremberg (¿Vencedores o vencidos?)" (1961), dirigida por Stanley Kramer, guión de Abby Mann, con la actuación principal de Spencer Tracy, Burt Lancaster, Richard Widmark, Marlene Dietrich, Maximilian Schell, Judy Garland, Montgomery Clift y William Shatner.

 

(6) Ver Rabinovich-Berkman, Ricardo, "Los experimentos médicos con prisioneros", en Historia virtual del Holocausto, http://www.elholocausto.net/parte03/experimentos.htm


(7) O'Mathúna, Dónal (profesor de Ética y Cuidado de la Salud, Universidad de Dublin, Irlanda), "La dignidad humana en la era nazi: implicaciones para la bioética contemporánea", BMC Medical Ethics, 2006; 7: 2-2; http://viaclinica.com/index.php

 

(8) V. gr., en las últimas décadas se ha sostenido "la dignidad humana es un concepto inútil, no significa nada más que que respeto por las personas o su autonomía" (Ruth Macklin), o diferenciado "ser persona" de"ser biológicamente humano", planteando que la sola pertenencia a la especie humana carece de relevancia ética, ya que sería un mero "dato biológico" y sólo en la medida en que un ente vivo-que incluso podría no ser humano- ejerce o expresa algún tipo de autoconciencia -o capacidad de autoestima- merece ser reconocido como "persona" (H. Tristam Engelhardt, Peter Singer, Michael Tooley; con argumentos similares, aunque no idénticos). Sobre esto, ver mis "Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos", págs. 15/16, HCD-PBA, La Plata, 2005; "Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos", págs. 148/151, 2da. ed., Dunken, Buenos Aires, 2010.


(9)  Es elocuente la metáfora que al respecto emplea el bioeticista español Ramón Llopis Goig: "Tras la explosión de las primeras armas nucleares, en Hiroshima y Nagasaki, la Física perdió su inocencia. Poco antes, en Dachau y Auschwitz, la había perdido la Medicina" ("La bioética como ¨tercera cultura´. Un análisis desde la sociología de la ciencia", Cuadernos de Bioética, AEBI, 51/52, págs. 217/227, Murcia, 2003).

 

(10)  Las partes de la fórmula, son: 1ª.  Expresa que las leyes positivas pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una "medida insoportable". Es la "fórmula de la intolerancia", con carácter objetivo, aplica la medida de la injusticia. 2ª. Niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que según Radbruch es el núcleo de la justicia. Es la "fórmula de la negación", con carácter subjetivo, se trata de los propósitos o las intenciones del legislador.

 

 (11) Ver Vigo, Rodolfo Luis, "La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy)", La Ley, Buenos Aires, 2004.

 

(12)  Intento de superación de la dialéctica entre derecho natural y positivismo jurídico (de allí el término tercer camino). Ver Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), "Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico", esp. cap. XVII, de Arthur Kaufmann: "El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él",  Ábaco, 2da. ed., Buenos Aires, 2008.

 

(13)  Derechos socioeconómicos y culturales. O. Camy los define como "Droits-créances: l´État-Providence chargé de créer une liberté et une égalité de fait" (www.droitconstitutionnel.net/cours).

 

(14)  Se desarrollarían así a partir de la década de 1950 diversas doctrinas, entre otras: Tópica y cetética (Viehweg), Escuela belga: Perelman (la nueva retórica); Escuela alemana: Apel (ética discursiva), Habermas (teoría del discurso), Alexy (la argumentación jurídica como discurso racional); Logos de lo razonable (Recaséns Siches); Interpretación constructiva del derecho (Dworkin).

 

(15) Potter, Rensselaer Van, "Bioethics. Bridge to the future", Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1971.


(16) Entender ese pasado y su proyección en nuestro tiempo, en procura de la formación de una conciencia cabal, refuerza el rol que pueden y deben cumplir la ética médica, la bioética y el derecho al respecto.

 

(17) Ver Tealdi, Juan Carlos, "Historia y significado de las normas éticas internacionales sobre investigaciones biomédicas", en G. Keyeux, V. Penchaszadeh, A. Saada (coords.), "Ética de la Investigación en seres humanos y políticas de salud pública", Bogotá, UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, 2006, págs. 33-62 (http://www.bioeticas.org/bio.php?articulo373).

 

(18) Punto 1° del Código de Núremberg: "Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario de la persona". Significa que debe tener capacidad legal para dar consentimiento, que pueda ejercer una elección libre, sin intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de coerción, que le permita una decisión ilustrada, con suficiente conocimiento y comprensión de los elementos implicados, así como posibles inconvenientes y riesgos sobre su salud que puedan originarse de su participación en el experimento.


(19) Cabe mencionar, sin embargo, un antecedente pionero en la materia: el caso "Schloendorff". Como relata Ricardo Rabinovich-Berkman (Trasplantes de órganos y tejidos (págs. 300/306, Astrea, Buenos Aires, 2007), en enero de 1908, la paciente Mary Schloendorff, ante un desorden estomacal que sufría, se internó en el Hospital de Caridad de Nueva York. Para determinar la gravedad de una protuberancia entonces detectada, consintió un examen médico más profundo con éter, mas no la operación del tumor fibroide que le sucedió y por la cual se removió el mismo. Como consecuencia de la cirugía practicada, Mary padeció una gangrena en el brazo izquierdo, debiendo amputársele algunos de sus dedos. Su demanda ulterior contra el Hospital fue rechazada (CSNY, 1914), en sustancia. Sin embargo, quedó como doctrina el voto del juez Benjamín Cardozo, en particular esta expresión: "Todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar (derecho a decidir, derecho al rechazo) qué debe hacerse con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operación sin el consentimiento de su paciente, comete un asalto a consecuencia del cual es responsable por daños. Excepto en casos de emergencia, cuando el paciente está inconsciente y sea necesario operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento". El espíritu profundo de Cardozo (causa "Schloendorff"), renacía, pues, al calor de la reacción a la barbarie nazi: primero, durante los juicios de Núremberg, en especial el "juicio de los doctores", y luego, en los preceptos del propio Código de Núremberg. Uno de los aspectos que más se destacaron de los experimentos médicos con los prisioneros, fue la falta de acuerdo de éstos (y por tanto que el consentimiento voluntario es absolutamente esencial).

 

(20)  Azoux Bacrie, Laurence,  "Vocabulaire de bioéthique". Médecine et societé, págs. 23/24, PUF, Paris, 2000.

 

(21) Destaca José Miguel Serrano Ruiz-Calderón que pocas profesiones como la médica reaccionaron ante lo producido por Auschwitz, no sólo por el castigo judicial a los profesionales culpables, sino sobre todo por el esfuerzo realizado en las declaraciones internacionales de ética médica ("Bioética, poder y derecho", cap. III, "Bioética y poder", págs. 69/70, Universidad Complutense Madrid, 1993).


(22)  Cabe añadir que el ataque al consenso normativo universalista en ética de la investigación no se dirigió tan sólo a socavar la letra de su documento mayor de referencia, sino también a instaurar de hecho nuevas normas y un nuevo "consenso" internacional. Así vieron la luz dos documentos de posición sobre ética de la investigación, por parte de la National Bioethics Advisory Comisión (NBAC), en EE.UU., 2001, y el Nuffield Council of Bioethics, en el Reino Unido, 2002.

 

(23)  Cf. Tealdi, Juan Carlos, ob. cit.

 

(24)  Ver Tinant, Eduardo Luis,  "Investigación en salud. Requisitos éticos y jurídicos", n° especial de Bioética, 27/10/10, págs. 20/29, Jurisprudencia Argentina, 2010-IV; id. "En torno a la normativa jurídica de la investigación en seres humanos", obra colectiva "Peligros y riesgos en las investigaciones", págs. 163/186, Antropofagia, Buenos Aires, 2009; id. Microjuris.com, 27/9/10; id. Revista de Bioética y Humanidades Médicas Quirón, vol. 42, n° 2, págs. 29/44, en Microjuris 27/2/13; id. "Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos" cit., caps XIII, "El consentimiento informado en investigaciones genéticas con grupos humanos", y XIV, "Normas del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del IMBICE".


(25) Sin perjuicio de que una moral de aspiración pueda constituir una guía elevada, es la moral del deber la propia de la ética deontológica profesional, o ética médica, a que alude el documento, y no debe quedar ignorada o relegada en éste. Se trata de excluir el abuso y la mala fe, antes que prescribir el altruismo y la perfección. La moral del deber actúa principalmente a través de atribuciones, facultades y prohibiciones, en tanto la moral de aspiración lo hace en la forma de imperativos de improbable realización. En consonancia, los principios generales de la Declaración de Helsinki se sustentan primariamente en una moral del deber (propia de la ética deontológica o ética médica), y no (solamente) en una moral de aspiración como al parecer se pretende. 

 

(26) Similar propuesta efectuamos en "Investigación en salud. Requisitos éticos y jurídicos" cit., cap. V, "Interpretación y aplicación de los requisitos éticos y jurídicos".


(27) En subrayado la modificación introducida al Draft.

 

(28) Cf. Maglio Ignacio, "Etica en investigación clínica. Declaración de Helsinki. AMM. Seúl. 2008", COB Hospital Muñiz, http://www.confemel.com/asambleas/decl. helsinki_controversias_seul.pdf 



     

31/01/2018




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