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LA ADOPCIÓN Y LA LICENCIA LABORAL EN ARGENTINA: UNA PERSPECTIVA IGUALITARIA (1)

  por GUSTAVO M. HORNOS

"El paradigma de adopción cambia ya que comprende el derecho del niño a tener una familia más que de las parejas a tener un hijo."

Punto de partida:

            La ley de contrato de trabajo (ley nº 20.744) no contempla dentro del régimen de licencias por maternidad (artículos 177 a 179) la situación de los padres que adoptan a su hijo, sino que sólo prevé el supuesto de la maternidad a través del parto.

            Sin embargo, fue la normativa que regula cada actividad en particular que, en ciertos casos, previó un régimen de licencias y de protección para padres en proceso de adopción. Así, por ejemplo: el estatuto docente (artículo 70 inciso 2do.), el Convenio Colectivo de Trabajo nº 660/2013 que regula la actividad de los empleados de la industria de la construcción (artículo 15), el CCT 581/10 aplicable a trabajadores ocupados en la actividad de los clubes de campo, barrios cerrados y urbanizaciones especiales afines (artículo 14), el CCT 700/14 para trabajadores de Instituciones Deportivas y Asociaciones Civiles que pertenezcan a las ramas administrativas, de maestranza o cualquier otro servicio (artículo 15) y los CCT 619/2011 (artículo 14) y 635/2011 (artículo 15), aplicables a médicos de la actividad privada, y el CCT 614/2010 aplicable a los trabajadores de corte de la industria de la confección de indumentaria (artículo 21), entre otros.

                        Dentro de la órbita del Poder Judicial, el Régimen de Licencias para Magistrados, Funcionarios y Empleados de la Justicia Nacional (aprobado mediante acordada nº 34/77 -modificada por acordadas nº 27/87, 41/90, 12/04, 23/06, 28/08, 11/16 y 20/16-) no contemplaba -hasta el dictado de la Acordada aquí comentada- la situación de los padres adoptantes. En cambio, resultó aplicable el decreto ley nº 3413 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en el año 1979 que reguló, en el capítulo tercero, las licencias especiales y previó en el artículo 10, inciso h) que "Tenencia con fines de adopción: Al agente mujer que acredite que se le ha otorgado la tenencia de uno o más niños de hasta SIETE (7) años de edad, con fines de adopción, se le concederá licencia especial con goce de haberes por un término de SESENTA (60) días corridos, a partir del día hábil siguiente al de haberse dispuesto la misma".

                        De allí surge una cualitativa diferencia respecto del régimen previsto para la situación de maternidad biológica por cuanto en este caso -más allá del límite etario del menor adoptado-, y con remisión tanto al Régimen de Licencias para la Justicia Nacional como a la ley de contrato de trabajo, se otorgan 90 días de licencia (confronte artículo 20 y artículo 10 inciso g) y artículo 177 ley 20.744, respectivamente).

 

                        El cambio de perspectiva:

                        Al momento de aplicar esta normativa en un caso concreto a cargo de la Presidencia de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal, ya en el año 2005, entendí que el mencionado decreto efectuaba una "distinción injustificada y anacrónica con la norma establecida para el caso de maternidad" y que "...por aplicación del principio de igualdad ante la ley y por razones de equidad y justicia" correspondía otorgar la licencia por tenencia con fines de adopción por el término de 90 días corridos (cfr. of. 3661/05 del 30 de septiembre de 2005).

                        No obstante, los obstáculos burocráticos reaparecieron frente a la perspectiva igualitaria. Esa licencia fue limitada por el Subdirector General Interino del área de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura al plazo de 60 días corridos por aplicación del artículo 10, ap. H, del citado decreto nº 3413/70 (expediente 13-28751/05).

                        Sin embargo, el Consejo de la Magistratura tomó intervención en pleno en el caso frente al recurso jerárquico planteado por la madre adoptante y concedió la licencia solicitada, afirmando que "...se comparten los criterios de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el sentido de que no existe una razón relevante en términos constitucionales que sostenga la posibilidad de la distinción del plazo entre el régimen de licencias por maternidad biológica y el que obedece a una adopción. La carencia de ese fundamento exige la aplicación del principio constitucional de la igualdad como parámetro para la interpretación de las normas en juego, en función del caso concreto", (cfr. Resolución nº 609/05, rta. 15/12/2005).

                        Este trámite constituyó un cambio paradigmático respecto de la licencia laboral del adoptante, contemplada desde una perspectiva constitucional, una mirada igualitaria y realista.

                        En el año 2009, la Corte Suprema dictó tres resoluciones (nros. 399/09, 465/09 y 2171/09 del 17/3/2009, 23/3/2009 y 6/8/2009, respectivamente), en las que, por aplicación de principio establecido en el artículo 11 del Régimen de Licencias para Magistrados, Funcionarios y Empleados de la Justicia Nacional, extendió el plazo de la licencia hasta equipararlo a la situación prevista para la maternidad biológica.

                        Resulta relevante destacar que, en la Resolución nº 2171/2009, la Corte Suprema en orden a fundar la extensión del plazo y la arbitrariedad del límite de edad del hijo, afirmó la necesidad de armonizar la disposición reglamentaria con las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos a fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos allí reconocidos. Es por ello que, citando el artículo 3 apartado 1ero. de la Convención sobre los Derechos del Niño y recalcando el Interés Superior del Niño, materializado en el caso por el afianzamiento del vínculo parento filiar recién iniciado, indicó que resultaba excusable el requisito de la edad previsto en el decreto.

                        Asimismo, en cuanto a las diferencias normativas entre la maternidad biológica y adoptiva refirió que "...no corresponde tratar de manera desigual lo que en el plano de la realidad y de acuerdo con el objetivo de las normas aplicables reviste identidad, esto es, la protección del vínculo natural o por adopción...".

                        Estas resoluciones sustentaron, en la Acordada aquí comentada, la solución alcanzada en cuanto dispuso "2º) Incorporar al citado reglamento la siguiente norma: 'artículo 20 ter.- Guarda con fines de adopción: se concederá licencia especial, con goce de haberes, por un término de noventa (90) días corridos, a quien acredite que se le haya otorgado la guarda de un/a niño/a o adolescente, con fines de adopción...".

                        Finalmente, cabe señalar que el 11 de octubre de 2016, se aprobó en el Plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación, el régimen de licencias por adopción para funcionarios, empleados y personal obrero y de maestranza y de servicio contratado o permanente de dicho cuerpo.

                        En su regulación, se delinearon dos ejes, el primero centrado en el proceso del trámite de adopción con una licencia de hasta 15 días prorrogables por motivos fundados y el segundo, dirigido a la licencia por guarda con fines de adopción, otorgando una licencia especial con goce de haberes por 100 días corridos desde el momento del otorgamiento. Asimismo, se previó el derecho de la trabajadora a la reducción horaria de una hora y treinta minutos de la jornada laboral, desde la incorporación luego de la licencia.

 

                       

    Igualdad y Razonabilidad:

                        La adopción no estaba contemplada en la redacción originaria del Código Civil y fue incorporada en nuestro ordenamiento jurídico en el año 1948. Desde entonces, y en su versión plena, la adopción se reguló como un instituto equiparable al que surge del vínculo biológico de padres e hijos y, de allí, la igualdad de derechos y obligaciones. Por ello, por ejemplo, el artículo 620 del Código Civil dispone que "El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo" y los padres tienen idéntica responsabilidad parental (artículos 638 y ss. del Código Civil).

                        El nacimiento de un hijo así como el otorgamiento del niño para la adopción, más allá de las diferencias en cuanto a las consecuencias físicas del parto para la madre, implican el inicio de una nueva convivencia y el forjamiento del vínculo parento-filial.

                        Este período de adaptación es fundamental ya que sienta las bases para el posterior desarrollo del menor y, puntualmente, resulta indiferente la forma en que el hijo llega a la vida de los padres, pues en cualquier caso, se requerirá de tiempo para que el vínculo entre padres e hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse.

                        En este escenario, la licencia laboral puede considerarse una herramienta (además de ser un derecho) destinada a acompañar a los padres y a los hijos para que ese proceso resulte exitoso.

                        Debe recalcarse que en este sentido, no existe una diferencia real entre la situación de los padres adoptivos y los padres biológicos que justifique una reducción del tiempo de la licencia. Por el contrario, dependiendo de las circunstancias de la adopción, -el adoptado puede provenir de hogares desintegrados y/o de situaciones de abandono y tener más o menos edad, con la consiguiente situación de vulnerabilidad-, se  requerirá de mayor atención, tiempo y cuidados específicos, y demandará la atención completa de ambos padres con el objetivo de garantizar a los niños una estabilidad emocional acorde a sus necesidades.

                        Por ende, la legislación no puede ignorar esta situación porque ello implicaría el desamparo del niño adoptado y la impotencia parental para iniciar, formar y desarrollar el vínculo.

                        Por estos motivos, cabe concluir que, en términos constitucionales, el decreto que reduce el tiempo de la licencia por tenencia con fines de adopción transgrede el principio de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) porque la diferencia entre una y otra situación que se invoca como sustento, resulta arbitraria, irrazonable y apartada de la realidad.

                        A mayor abundamiento, debe señalarse que los instrumentos internacionales que protegen a la mujer, contemplan el derecho a la maternidad sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo filiatorio.        

                        De esta forma, en el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) se reconoce "...la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos...", por ello en el artículo 4 inciso 2do. del referido instrumento, se insta a los Estados a proteger la maternidad y en el artículo 11 inciso 2do. se regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido.

                        En la Recomendación General nº21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a "La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares" se afirma que "La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención" y que "Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la custodia y la adopción...".

                        De ello surge que si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención.

 

                        Interés Superior del Niño:

                        El artículo 594 del Código Civil define a la adopción como una "Institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen".

                        A partir de dicha definición, puede concluirse que el paradigma de adopción cambia ya que comprende el derecho del niño a tener una familia más que de las parejas a tener un hijo.

                        En efecto, todo la regulación del instituto de la adopción tiene como finalidad primordial proteger el Interés Superior del Niño (artículos 595 inciso 1ero. del Código Civil), tal como surge de la Convención de los Derechos del Niño (tratado con jerarquía constitucional) que dispone que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (artículo 3.1).

                        Particularmente, en la Observación General Nº16 del Comité para los Derechos del Niño, se sostuvo que: "Toda adopción exige la previa determinación de que responde al interés superior del niño y debe ajustarse al derecho nacional e internacional y a la costumbre".

                        En igual sentido, en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los plantos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución nº 41/85, del 3/12/1986; se afirmó que "...en todos los procedimientos de adopción y colocación en hogares de guarda, los intereses del niño deben ser la consideración fundamental" y se proclamó como principio que "Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y el niño" y que "El bienestar del niño depende del bienestar de la familia". Asimismo, se estableció como artículo 5 que "En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben ser la consideración fundamental"; por ello asegura en el artículo 16 que "La legislación deberá asegurar que el niño sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condición de tal".

                        La perspectiva del Interés Superior del Niño -y ya no sólo en lo referente a la adopción- ha guiado todas mis decisiones jurisdiccionales en donde los derechos de un menor se encontraron involucrados (ver, por ejemplo, causa CCC 750035924/2009/CFC1 caratulada "PORCELLA PINTO, Verónica s/recurso de casación", Registro nº 225/2015.4, rta. 27/5/2015; causa n°6667 "ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación" Reg. n°7858, rta. 21/09/06 y causa n° 6693 "VIZCARRA, Mabel Gerónima s/recurso de casación" rta.  29/08/06, reg. n°7749).

                        Bajo este paradigma, la omisión en la regulación de la licencia para padres adoptivos e, incluso, la reducción del tiempo de licencia, afectan directamente el Interés del menor que precisamente la legislación constitucional intenta proteger. Como sostuve anteriormente, el niño adoptado parte generalmente de una situación de vulnerabilidad que busca ser compensada mediante su incorporación a una familia. El tiempo que los padres tengan para dedicarle al niño al inicio del vínculo, repercute directamente sobre su posterior desarrollo y bienestar cimentando las bases de la relación parento-filial.

                        De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos "...en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia..." (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002). La disposición del decreto aquí comentado, no toma en cuenta en toda su amplitud el Interés Superior del Niño.

                        Por otro lado, la reducción del tiempo de la licencia de los padres efectúa una discriminación respecto de los niños por su la forma de vínculo con sus padres (natural o adoptiva), prohibida por el artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño.

                        En suma, el derecho del niño a disfrutar de su familia, debe protegerse intensamente desde el comienzo del vínculo para que se fortalezca y permita el bienestar del niño y sus padres.

 

Conclusiones:

                        La omisión legislativa respecto de la situación de padres e hijos adoptivos en todo lo concerniente a la licencia y protección de los padres adoptantes, se presenta ahora contraria a los principios constitucionales y disposiciones de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Particularmente, el principio de igualdad, de razonabilidad, el derecho de la mujer a la maternidad, el derecho del niño a disfrutar de su familia y el Interés Superior del Niño.

                        Nuestra Corte Suprema ha dado un criterio valioso desde la aplicación de la igualdad constitucional que reafirma los derechos en juego.

                        En  tal sentido, corresponde recordar que, conforme se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto implica la adopción de medidas de carácter económico, social y cultural, entre otras, y en igual medida, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño mediante el arbitrio de medios que promuevan la unidad familiar (Comité de Derechos Humanos, Comentario General 17, Derechos del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, párr. 3 y 6).

                        En este orden, tuve oportunidad de señalar en el artículo "La mujer y la realidad carcelaria" (publicado en el CIJ) que los paradigmas constitucionales deben concretarse mediante acciones positivas del Estado que tengan por finalidad la promoción de medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales respecto a las mujeres.

                        Resulta entonces responsabilidad de los tres poderes del Estado, contemplar cuidadosamente la situación de los padres y los hijos adoptados para ajustar la legislación a los estándares constitucionales y convencionales, asimilando los beneficios entre padres biológicos y adoptivos y contemplar otras situaciones que sólo se dan en la adopción. Para el niño, la madre y padre adoptivos se reivindicaría, de esta forma, la relación vincular parento-filial merecedora de todos los beneficios de la ley, ya que supone, los mismos derechos y obligaciones afectivas y materiales que emanan de una relación vincular biológica.

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(1). Comentario a propósito de la Acordada nº 27/2017 del 29/8/2017 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

25/09/2017




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