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PREVENCIÓN Y REPRESIÓN EFECTIVA DE LA CORRUPCIÓN: RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIA

  por GUSTAVO M. HORNOS

"EN MATERIA DE CORRUPCIÓN, EL DESAFÍO ES ADAPTAR EL SISTEMA ARGENTINO A ESTÁNDARES INTERNACIONALES"

(Versión taquigráfica de la exposición ante el Honorable Senado de la Nación Argentina del Dr. Gustavo Hornos, miembro del Instituto Internacional de Derechos Humanos para las Américas, en el debate sobre el proyecto de ley respecto de la responsabilidad penal de las empresas. También se transcribe la intervención de los senadores Rodolfo Urtubey y Miguel Ángel Pichetto)

 

Introducción. Presupuestos Axiológicos:

           

Buenos días a todos. Quiero comenzar por agradecer a las autoridades de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales por haberme convocado a participar de este debate tan trascendente y tan importante.

           

Creo que es buena técnica ésta de debatir con diversos actores, sujetos procesales e interesados, una ley tan trascendental como ésta, en la que todos podemos estar de acuerdo en lo básico y principal que es la lucha contra la corrupción.

           

En este orden, me parece que es un gran desafío para el legislador el que tiene por delante, porque es una ley compleja y, en algunos puntos, inédita para nuestro país. Vengo a darles una mirada de juez, de uno que cree en la democracia, que cree en la República Federal, que cree en la división de poderes.

           

Particularmente, es una gran distinción entonces hacer uso de la palabra en el Senado de la Nación y muy especialmente en este salón, que lleva el nombre del gran presidente de la República don Arturo Umberto Illia -como ya he podido decir en otra oportunidad-, a quien tuve el gusto de conocer de la mano de mi padre, -quien colaboró en su gobierno-, cuando ya había sido inconstitucionalmente despojado del Poder Ejecutivo Nacional.

           

Creo que debemos contextualizar las circunstancias sociales y políticas en las que estamos debatiendo, como se mencionó ya.

           

Existe un enorme interés creciente en los últimos tiempos, a treinta y cuatro años de la recuperación definitiva de las instituciones democráticas, en la administración de justicia y particularmente en la administración de justicia penal, demostrado en los debates permanentes sobre este tema.

           

Hoy no le alcanza a la sociedad el contenido, la forma democrática. La sociedad discute los fundamentos, la constitucionalidad, los valores en juego de las sentencias y de las leyes. Esto está demostrado de una manera clara en los últimos acontecimientos como el "dos por uno"[1], las sentencias de los casos de homicidios culposos o los casos de secuestros extorsivos, donde la ley se ha transformado por las exigencias sociales.

           

La sociedad entonces ya no solo analiza la forma sino el contenido constitucional. Podemos decir que la Constitución Nacional está en el centro de la escena social siendo protagonista.

 

Evidentemente, la sociedad quiere ser protegida; por eso hay tanto interés en temas de seguridad y corrupción. La sociedad pretende de los funcionarios y magistrados sentirse cuidada, protegida y segura. Por ello, el reclamo social de seguridad y de lucha contra la corrupción es legítimo.

           

No hay posibilidades -esta es una premisa de la que partimos en esta discusión- de una democracia sólida sin una justicia independiente. Hay que partir de la base de una justicia independiente, efectiva y cercana a la gente para poder efectivizar todas estas normas en el sentido del realismo jurídico del trialismo de Werner Goldschmidt, de quien fui discípulo y a quien seguramente conocen. Él hablaba de la vigencia sociológica de las normas. Es decir, no basta la vigencia axiológica, -que estemos de acuerdo en los valores a defender-, ni en la vigencia de la ley desde el punto de vista formal, sino la vigencia real y efectiva, la vigencia sociológica de las normas.

           

Esto es lo que me parece que tenemos que discutir en relación al objeto del que se nos reúne.

 

Podemos decir entonces, en lo relativo a la corrupción, que el principio que parece traer este sistema, norma o proyecto, es: "nadie está por encima de la ley; nadie está por fuera de ley".

           

Hemos venido pensando que el eje del sistema jurídico es la persona humana, centrado en el humanismo del derecho, al que siempre he adherido. Hemos asistido a las clases impartidas por el profesor Carlos Cossio tras ser designado Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires. Él sostenía que el objeto de estudio del derecho es la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Pero si bien es cierto que Cossio no es contemporáneo en este punto, también lo es que él estaría de acuerdo con sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello así, porque la responsabilidad penal de las personas jurídicas hace también a la conducta humana de quienes las conforman.

           

Entonces, pareciera que la clave aquí es partir de otra premisa: ¿Se pueden aplicar las instituciones punitivas en un todo de acuerdo a la Constitución Nacional? Yo creo que se puede, porque creo en la Constitución Nacional.

 

Se pueden producir grandes reformas que estén de acuerdo a la Constitución Nacional. De hecho, la reforma constitucional del 94 produjo un fuerte impacto en las fuentes del derecho constitucional argentino y en las normas del derecho argentino. Entre otros puntos, respecto de la corrupción, al introducir el artículo 36 e incorporar los tratados internacionales con jerarquía constitucional y los tratados internacionales con jerarquía superior a la ley, sin perjuicio de que ya la Corte lo había dicho en el año 92 en Ekmekdjian contra Sofovich[2].

           

¿Hoy qué es lo que se debate? un proyecto de ley que procure la efectivización, el cumplimiento real y la vigencia sociológica de las Convenciones contra la Corrupción, que ya están firmadas[3].

           

La República Argentina se ha comprometido. Ahora lo que estamos haciendo es avanzar, dar un paso más que es el cumplimiento de esos compromisos sobre los cuales hay que detenerse.

           

En un reciente trabajo sobre una encuesta de cultura constitucional, el convencional constituyente Antonio María Hernández, junto con Daniel Zovatto y Eduardo Fidanza, llegaron a una serie de conclusiones por la que llamaron a la Argentina, una sociedad anómica. El 73% de la sociedad desconoce el contenido de la Constitución. Sin embargo, el 91% reconoce la importancia de esa Constitución. Es decir, aun no conociendo el contenido puntual, reconoce la importancia de la Constitución Nacional para la vida política, social, jurídica y económica argentina. Ahora bien, el 63% de las personas no cree que exista la igualdad ante la ley y el 86% cree que la justicia ampara a los poderosos, que los poderosos no son tocados por la justicia.

           

Esto tenemos que revertirlo y en esto tenemos que trabajar, porque la justicia -así como la lucha contra la corrupción- se basa en la confianza. Sobre todo la lucha contra la corrupción transnacional, porque es necesaria la cooperación internacional que está fundamentada en la confianza entre países.

           

Por eso se habla aquí de cumplir los compromisos. El gran Carlos Nino, en su libro Un país al margen de la ley, decía que la anomia argentina es boba, porque es la culpable del subdesarrollo. La anomia argentina impide la productividad, la seguridad y la previsibilidad del país.

           

En el proyecto que envía el Poder Ejecutivo se habla de un cambio cultural, o al menos es mi interpretación. Este cambio cultural en lo que respecta a la transparencia y a la claridad es absolutamente necesario. También lo es un cambio cultural en todos los niveles, por ejemplo, en el judicial que cambie este arquetipo burocrático judicial de secretismo a todo nivel y de dificultad de comprensión de las decisiones judiciales. Hay mucha política para hacer a nivel judicial y mucha política para hacer a nivel criminal.


 


Herramientas efectivas del proyecto de ley para la prevención y represión de la corrupción:

 

Según el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional 127, firmado por el jefe de Gabinete, tenemos hoy un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas. El objeto expreso de este sistema es dar mayor eficacia a políticas de prevención y lucha contra la corrupción. Y en esto creo que todos tenemos que estar de acuerdo. Es una declaración política: "mayor eficacia en la lucha contra la corrupción, mayor eficacia en la prevención".

           

Es interesante porque en algún punto, nos plantea lo propuesto en Naciones Unidas en 2015, con una declaración sobre los grandes objetivos para el desarrollo de las naciones[4]. Se plantearon allí diecisiete objetivos, entre ellos, uno relativo a la paz y a la justicia, además de las estrategias para lograr esos objetivos.

           

Naciones Unidas habla de las alianzas interestatales, es decir, que todos los poderes estén reunidos. En parte es algo de lo que estamos haciendo hoy aquí: que todos los poderes estén reunidos con un mismo fin y que el Estado y la sociedad civil deban hacer alianzas con los mismos objetivos para estos grandes temas. Este proyecto representa eso. Un proyecto para el cual la sociedad civil viene a participar en la prevención de la corrupción, en este caso, de las personas jurídicas. Aquí lo principal es la implementación de programas de integridad para que las personas jurídicas cooperen con las autoridades estatales.

           

Yo advierto que el mensaje que envía el Poder Ejecutivo con el proyecto de ley de este sistema de responsabilidad de las personas jurídicas está referido específicamente a delitos contra la administración pública. Lo que nosotros llamamos delitos de corrupción.

Aquí tenemos un paquete, un sistema para hacer más efectiva la lucha contra la corrupción y la prevención de la misma. Se refiere a las instituciones jurídicas o categorías jurídicas que se crean. Las sanciones están relacionadas con la corrupción y las medidas que se toman, todos esos instrumentos, todos esos elementos, están referidos a los delitos contra la administración pública.

           

De manera que para que este sistema sea coherente -desde mi mirada judicial- es el Poder Legislativo quien debe estar a cargo y el que debe ponerse a la cabeza de la lucha contra la corrupción.

           

Se trata de que las personas jurídicas implementen políticas y procedimientos internos. Y esto de procedimientos internos es muy interesante, porque desde adentro es la mejor posición, la más óptima. Es decir que lo que busca es que se alineen los objetivos sociales, económicos, societarios con una cultura de integridad.

 

En efecto, tenemos otras leyes que han partido del cumplimiento de compromisos internacionales, por ejemplo, la de trata de personas[5]. Hoy en día este tema ha sido objeto de un cambio cultural enorme. En la lucha contra la corrupción lo podemos hacer, estoy seguro de ello en tanto toda la sociedad y los poderes estemos involucrados en esto.

 

Prevención y aumento de la eficacia del castigo son los esfuerzos que nos propone esta iniciativa.

           

En materia de corrupción, el desafío es adaptar el sistema argentino a estándares internacionales. Esto está expreso en el proyecto. Por consiguiente, los compromisos que ha asumido la República Argentina son: tipificar la figura de soborno trasnacional y adoptar una serie de medidas al respecto.

           

Respecto de las personas jurídicas, entiendo que el tema puede ser todavía debatido, aunque lo ha sido a lo largo de muchos años. Hoy la doctrina mayoritaria se inclina hacia la posibilidad, dentro de ciertas condiciones, de sancionar a las personas jurídicas en la medida del cumplimiento de ciertas condiciones previas y de ciertos postulados. También la posibilidad de establecer la jurisdicción nacional para juzgar hechos cometidos en el extranjero, contar con la definición legal de funcionario público extranjero y de funcionario de organizaciones internacionales.

 

Y entre los principales elementos que nos trae este proyecto, está el acuerdo de colaboración eficaz, que como es evidente, se trata de una herramienta de política criminal para incentivar a las personas jurídicas a la cooperación en torno a la detección e investigación de los delitos. Esta cooperación consistiría en la revelación de información que buscaría o produciría como contrapartida, la suspensión de la persecución penal.

 

Aquí hay que señalar la importancia de esta herramienta que constituye sin duda un cambio paradigmático en la investigación de los delitos de corrupción en la Argentina. Por ello debemos hacerlo con mucho cuidado, seriedad, y responsabilidad.

           

Otros países lo están haciendo. Estuvimos hace poco con el Juez de Garantías y Sentencias brasilero Sérgio Moro[6], quien nos explicaba las acciones e investigaciones que, en su país, como en Argentina, son impulsadas por el Ministerio Público Fiscal. Ellos pudieron hacer lo que parece que nosotros no hemos podido: sentencias, procesos de breve duración frente a procesos que duran quince o veinte años -que es lo que dura el período de una generación, según Ortega y Gasset, veinte años-, frente a procesos que duran generaciones.

 

No hay argumentos que defiendan que una causa sea tan compleja, por más que se comparta la jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la razonabilidad del plazo de duración de los procesos cuando son complejos y existan multiplicidad de hechos y dificultades[7]. No hay argumentos para avalar la posibilidad de que un proceso penal dure veinte años. Eso es un fracaso. Entonces debemos tomar medidas realistas sobre esto.

 

Lo que hoy se nos propone son unas medidas que están basadas en la incentivación para que las personas jurídicas cooperen en la detección y en la investigación. Por ende, sin dudas, hay que estar dispuestos a dar este debate, a afrontar las dificultades que tiene.

 

Los elementos principales del proyecto están destinados a la corrupción y son acuerdos de colaboración y programas de integridad.

 

Los acuerdos de colaboración con el Ministerio Público Fiscal van a ser, luego, homologados y decididos con una sentencia judicial.

 



Los programas de integridad son un factor que podría servir de atenuante o eximente. Ahí estamos ahora, pareciera que con algunas discusiones en esto, pero como decíamos, es un sistema con un objeto concreto que tiene coherencia en tanto esté limitado a aquello para lo que fue creado.

 

Por otro lado, el sistema de atribución de responsabilidad que guía el comportamiento de las personas afectadas tiene que ser siempre el principio de culpabilidad, de allí no podemos salir. Y el sistema de prevención es parte de este cambio cultural que se quiere hacer.

 

Aquí hay puntos que son centrales como el de la responsabilidad de las empresas cuando efectúan un control adecuado, es decir, que se habla de compliance, el control de integridad que deben efectuar las empresas.

 

En el proyecto del PEN tenemos que las empresas son responsables por delitos contra la administración pública y cohecho, sólo si el delito es consecuencia de un control inadecuado.

           

Puntualizaciones del proyecto con el Sr. Urtubey:

 

            "Quiero hacerle una pregunta sobre el tema de la culpabilidad y ver un punto de vista muy breve, porque el expositor es usted, no yo. Me parece que acá hay un debate un poco artificioso entre principio de responsabilidad personal subjetiva, propia del Código Penal, y la responsabilidad objetiva.

            Ahora, hay que tener en cuenta que acá va a haber un hecho delictivo que genera dos tipos de responsabilidades. Una de la persona que lo comete y es así: es personal, subjetiva, de atribución individual. Pongamos el ejemplo del presidente de esta compañía Odebrecht, está preso él, independientemente de la atribución de responsabilidad de persona jurídica. Y ese proceso que lo lleva a él a estar preso es un proceso que se hizo cumpliendo absolutamente todos los principios del derecho penal clásico liberal, entre ellos, los modos de atribución de responsabilidad. Me parece que no hay acá, aclarando esto, un sistema de responsabilidad objetiva.

            La llamada objetividad es este otro aspecto, que ese hecho, además de generar una responsabilidad penal personal del presidente de la compañía, gerente o cualquier otro órgano de la compañía que haya cometido el delito, genera una responsabilidad para la persona jurídica. Es bien distinto. Por eso, ahí me parece que hay una gran confusión en Diputados, cuando se quiere eliminar esta idea de que el programa de integridad genera una atenuación o una extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Y esto hay que aclararlo.

            El programa de integridad no está generando una impunidad del hecho, porque va a haber una responsabilidad personal siempre y en todos los casos. Lo que está diciendo es que si la compañía montó un programa de integridad, con seriedad y lo monitoreó con seriedad y este programa fue vulnerado por una actuación -voy a decir una barbaridad- excesivamente dolosa o hábil de la persona que violó este programa de integridad... En mi opinión personal, el programa de integridad tiene que tener una consecuencia de atenuación y/o eximición de responsabilidad.

            Estamos siempre hablando de la responsabilidad de la persona jurídica que es cuasi administrativa. No estamos hablando de la responsabilidad penal de la persona que cometió efectivamente y personalmente el hecho. Quiero hacer esta apreciación para coincidir con usted en que si le ponemos a la ley un programa de integridad, si cuando se negocia la posibilidad de un acuerdo entre la empresa y la justicia en la cabeza del Ministerio Público, se le exige que una de las condiciones del acuerdo sea montar o mejorar un programa de integridad eficiente y después no le damos ningún efecto al programa de integridad, es una absoluta contradicción.

            Si el programa de integridad está, si es obligatorio, si es condición de otorgamiento de un acuerdo de eximición de la responsabilidad penal por el fiscal, tiene que ser porque el programa de integridad tiene que tener algún valor. Y, repito, programa de integridad no es un salvo conducto para lograr impunidad de algún funcionario de la empresa que haya cometido un delito porque ese proceso va a continuar respecto de él. Es simplemente decir: este proceso puede generar una condena penal a la persona física que cometió el hecho de corrupción, pero no implica una consecuencia punitiva de este orden específico de multa a la persona jurídica que montó debidamente un programa de integridad. No sé cómo lo ve doctor. Es uno de los grandes temas que vamos a debatir en esta Comisión. Gracias".

           

Le agradezco su pregunta e intervención, señor senador. Y estoy plenamente de acuerdo. Si la ley lo que procura es incentivar la cooperación de la persona jurídica, prevenir los delitos de corrupción y, en su caso, facilitar la detección y la investigación de los delitos, efectivizarla, agilizarla; necesariamente esos programas de integridad, cuando son cumplidos adecuadamente, tienen que cumplir la meta que se busca. En esto debemos ser realistas.

           

Seguramente, el Senado, si continua con el debate, escuchará la opinión de los representantes de las entidades empresariales. Diría que, si el programa de integridad es adecuado, debe excluirse la tipicidad respecto de la persona jurídica.

 

            Puntualizaciones del proyecto con el Sr. Pichetto:

 

            "Vivimos un mundo complejo en términos del trabajo, donde la tecnología quita capacidad laboral al hombre. Y en Argentina, tenemos un grave problema de competitividad, de tipo de cambio, en fin, no quiero enumerar y hacer un desarrollo económico de todo lo que nos aqueja en términos de cómo podemos ser competitivos.

            Si a eso le sumamos una ley que gravite fuertemente y que inquiete a los futuros inversores sin darles ningún incentivo en términos de, como bien explicaba el señor senador Urtubey, si han cumplido con un programa; es indudable que tenemos que darles la salida para que tengan la motivación de hacer las cosas bien, pero, además, también, la seguridad de poder invertir en Argentina y no ser víctimas de un sistema penal que coloque a la empresa en desprestigio y en una situación de extrema debilidad. Lo que digo es que todo tiene que ver con todo. Qué modelo de equilibrio podemos sacar con esta ley en el Congreso, que permita avanzar en investigaciones y no actuar en contra del interés de las empresas o de la posibilidad de que los empresarios o inversores vengan a invertir en Argentina".

           

Le agradezco su pregunta y su intervención. Puede parecer paradojal. Pero, así como pudiera plantearse como una dificultad, esto es, para las empresas, un incentivo para venir a la República Argentina. Esto es el cumplimiento de estándares internacionales para que las grandes empresas puedan invertir en el país, sabiendo que su inversión va a estar segura.

 

Acá se habla de seguridad jurídica para las personas jurídicas. La lucha contra la corrupción, la eficiencia, la seriedad y la presentación de un país, hacen a las inversiones. La administración de Justicia independiente hace a las inversiones, no sólo a la democracia, hace a las inversiones también. Claro que sí.

 

            Conclusiones:

           

Lo que procura la ley es, entonces, prevención y eficiencia en el castigo. Para que esta prevención de la corrupción sea efectiva, se incluye esta categoría jurídica novedosa en la República Argentina, aunque muchos países ya tienen una larga tradición, que son los programas de integridad propios de las empresas, que la empresa desde adentro se controle. Está en óptimas condiciones quien está dentro de la empresa para controlar, respecto de quien está afuera. De manera que este punto de equilibrio es el que hay que buscar. Y es el punto de equilibrio que quiere la ley y que reclama el derecho en todos los campos.

           

Todo el derecho es proporción y equilibrio. Y necesariamente, en esto estamos todos en la misma idea. La lucha contra la corrupción es una tarea colectiva. Es un cambio cultural. Seamos realistas. La lucha contra la corrupción es una tarea colectiva y un cambio cultural a todos los niveles: político, judicial, social y empresarial.

           

Es un cambio de país que debemos afrontar. Es una gran responsabilidad, pero la debemos hacer. Hoy están aquí muchos de mis colaboradores que han venido espontáneamente y yo me alegro, porque ellos son los futuros magistrados que van a aplicar estas normas, cuando salgan. Y ellos van a ser los protagonistas de este nuevo país. Pero nosotros tenemos que afrontar esta dificultad y hacernos cargo de ella.

           

Yo creo que este sistema contribuye al progreso del país. Contribuye al diseño de una Argentina mejor, de un país mejor y más justo para todos.



[1] En referencia al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa CSJ 1574/2014/RHl caratulada "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro si recurso extraordinario", rta. el 3/5/2017.

[2] Fallos: 315:1492

[3] En particular referencia a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención contra la Delincuencia Organizada y la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales

[4] Naciones Unidas, Comité Internacional De Coordinación De Instituciones Nacionales Para La Promoción y Protección de los Derechos Humanos.

[5] En referencia al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños ("Protocolo de Palermo"), anexo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (aprobada por la República Argentina mediante la ley Nº 25.632, en el año 2002) y las leyes 26.364 y 26.842. Sobre este tema, me remito al artículo "Caracteres del delito del trata de personas -La esencia de lo humano-" publicado en la revista digital del sitio oficial del Instituto Internacional de Derechos Humanos capítulo para las américas, 9 de febrero de 2017.

[6] Juez federal brasileño que ganó notoriedad internacional por liderar la investigación conocida como Operación Lava Jato.

[7] Por ejemplo, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, del 5/7/2004; Caso Tibi vs. Ecuador, del 7/9/2004; Caso de la Cruz Flores vs. Perú, del 18/11/2004; Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, del 25/11/2004; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, del 31/01/2006; Caso Badeón García vs. Perú, del 6/4/2004; "Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago", sentencia del 21/6/2002; "Suárez Rosero", sentencia del 12/11/97, y "Genie Lacayo", sentencia del 29/1/1997, entre otros).

23/08/2017




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